ICJ Watch: Kosovo Advisory Opinion (Parte 2), por Marcel Kamiyama

O início do processo: pedido de Advisory Opinion, análise da jurisdição da CIJ

Em 15/08/2008, a Assembleia Geral da ONU (AG) adotou a Resolução 63/3, para requerer à Corte Internacional de Justiça (CIJ) uma Advisory Opinion (AO) a respeito da seguinte questão: “A declaração unilateral de independência (UDI) pelas Instituições Provisórias de Auto-Governo do Kosovo está de acordo com o Direito Internacional?” (tradução livre). 77 países, incluindo o Brasil, apoiaram tal proposta, por ser um meio de esclarecer pontos jurídicos da questão (uma exceção importante foram os EUA, que não apoiaram a iniciativa).

Primeiramente, a CIJ pôs-se a examinar se deveria atender ao pedido de AO, uma vez que a CIJ tem poder discricionário para tanto. Nota-se que tal indagação é diferente da questão sobre a jurisdição. Os juízes decidiram, por unanimidade, que a CIJ tinha jurisdição para o caso; faltava saber se eles deveriam utilizá-la.

Interesse da AG em emitir a AO

EUA e Reino Unido, dentre outros, se opuseram, afirmando que a AG não tem/demonstrou ter interesse em uma AO sobre o caso, afinal, na AO Legality of the Construction of a Wall in the Palestinian Territory, a CIJ afirmara que deve haver “uma relação entre a questão, o assunto do pedido por uma Advisory Opinion e as atividades da Assembleia Geral” (tradução livre). Essa mesma visão foi expressa na Separate Opinion do juiz Keith (§ 17), na Dissenting Opinion do juiz Bennouna (§§ 2 e 17) e na Declaration do juiz Tomka – que, concordando com Keith, destaca o papel mais proeminente do Conselho de Segurança sobre o assunto; em outras palavras, se o pedido fosse feito pelo Conselho, a CIJ deveria respondê-lo.

Sustenta ainda o juiz Bennouna que, apesar de o pedido ter sido feito pela AG, parece ter sido em benefício da Sérvia, não tendo havido debate em sua adoção pela AG, o que impediria a resposta da CIJ (Bennouna, §18 e 19).

Foi ainda argumentado que o pedido de AO no presente caso contraria o art. 12(1) da Carta da ONU, que versa sobre a não intromissão da AG em disputas ou situações discutidas no âmbito do Conselho. Essa opinião é oferecida, também, por Tomka:

as long as the Security Council remains actively seised of the situation in Kosovo and exercises its function with respect to it, Article 12, paragraph 1, of the Charter prevents the General Assembly from making any recommendation with regard to the status of Kosovo. (Declaration, §5)

No parecer final, a CIJ afirma que, em primeiro lugar, não seria seu dever determinar a utilidade da AO para os órgãos que a requerem. Tal atribuição seria do próprio órgão requerente: “The Court has consistently made clear that it is for the organ which requests the opinion, and not for the Court, to determine whether it needs the opinion for the proper performance of its functions” (Kosovo AO, § 34). Em segundo lugar, haveria uma crescente tendência da AG e do Conselho de lidarem paralelamente com a mesma matéria concernente à manutenção da paz internacional (Kosovo AO, § 41). A CIJ ainda diz que as razões que levam um Estado a requerer uma resolução pedindo uma AO à CIJ são irrelevantes (Kosovo AO, § 33). Por fim, a CIJ declara que o art. 12 limita a ação subsequente da Assembleia, mas não o seu poder de requerer uma AO (§24).

Natureza política do problema

O segundo questionamento refere-se à natureza política da questão. Dar uma solução para a questão posta pela AG envolveria, invariavelmente, uma interpretação da Resolução 1244 do Conselho de Segurança – que estabelecera a Missão de Administração Interina das Nações Unidas no Kosovo, entidade criadora de instituições de autogoverno locais e do quadro político-legal a ser firmado. A solução também seria de cunho político, ultrapassando os limites do puramente legal. As opiniões dissidentes dos juízes Skotnikov (§§ 4-13) e Bennouna (§§7-26) enfatizam tal ponto. O primeiro alega que “o direito de interpretar uma regra legal é dado à pessoa ou órgão que tem autoridade para modificá-la ou suprimi-la”. Consequentemente, a CIJ não teria competência para interpretar a Resolução 1244, já que esta é uma competência exclusiva do Conselho de Segurança. Já Bennouna acrescenta que uma decisão sobre o caso compete ao Conselho de Segurança, em sua função mantenedora da paz; a divisão clara de atribuições entre a AG, o Conselho e a CIJ não permitiriam uma AO sobre o assunto. Além disso, salienta que a CIJ, apesar de ser um dos “órgãos principais da ONU”, é, antes de tudo, uma Corte; dessa maneira, deve evitar privilegiar quaisquer estratégias políticas.

Ora, a CIJ responde que o fato de ela interpretar uma resolução não é uma razão para utilizar o seu poder discricionário, pois, apesar de, em princípio, ser uma função do Conselho interpretar as suas próprias resoluções, ela já o fizera anteriormente, citando exemplos (Kosovo AO, §46). Além do mais, o possível aspecto político de uma questão não a priva de seu caráter legal como questão: “the fact that a question has political aspects does not suffice to deprive it of its character as a legal question” (Kosovo AO, §27)

Sendo essas as duas principais linhas de argumentos contra o exercício pela CIJ de sua capacidade de jurisdição, passamos agora à lógica da questão em si.

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A UDI está de acordo com o Direito Internacional?

Diversas interpretações da pergunta proposta pela AG eram possíveis. Num dos extremos, a CIJ poderia, além de declarar a legalidade, analisar se a secessão em si foi legal, como exercício da autodeterminação, e se o Kosovo havia se constituído em Estado. No outro pólo, ela poderia restringir-se ao que, gramaticalmente, infere-se da questão. E foi esta última alternativa, com pequenas variações, a escolhida pela CIJ.

Limitação do escopo de investigação

Dada a pergunta (ver acima), a CIJ logo determinou, seguindo a orientação sugerida pelos EUA, que ela não indaga sobre as consequências legais da UDI, nem se o Kosovo tornou-se um Estado, nem sobre a validade ou os efeitos legais do seu reconhecimento internacional:

the question posed by the General Assembly…asks for the Court’s opinion on whether or not the declaration of independence is in accordance with international law. It does not ask about the legal consequences of that declaration. In particular, it does not ask whether or not Kosovo has achieved statehood. Nor does it ask about the validity or legal effects of the recognition of Kosovo by those States which have recognized it as an independent State. (Kosovo AO, §51)

Assim, não haverá investigações sobre a aplicabilidade do princípio de autodeterminação, nem outros temas. Foi sugerido que tal aproximação faz parte de uma estratégia de conciliação que permitiria um resultado mais aceitável à Sérvia e ao Kosovo, sem aprofundar-se em questões mais controversas e de maior cunho político.

Grande crítica foi feita a essa abordagem. Por um lado, se a CIJ seguisse as sugestões da Espanha, Argentina, Sérvia, China, Brasil, dentre outros, e utilizasse diretamente o princípio da autodeterminação, poderia julgar a UDI como ilegal, pois tal princípio é somente utilizado em contextos coloniais, quando domínios de metrópoles europeias reivindicam a independência:

A declaração de 1970 [Resolução 2625 da AG] sobre os princípios tocantes às relações amigáveis precisa muito claramente que o princípio do direito dos povos à autodeterminação não pode ser interpretado ‘como autorizador ou encorajador a uma ação, qualquer que seja, que desmembre ou ameace, total ou parcialmente, a integridade territorial ou unidade política de todo Estado soberano e independente (…). (DAILLIER, Droit International Public, p. 584 – tradução livre)

Por outro lado, ela poderia ter seguido as sugestões da Albânia, Estônia, Polônia, Alemanha, Irlanda e outros, que proclamaram a legalidade da declaração sob a variante “reparatória” do princípio (isto é, quando a entidade menor ganha o direito de autonomia devido a negligências, ou não representação, por parte do poder central: “any federation implies a right to self-determination of territorial entities that are no longer fully represented in and by the centre”, referindo-se ao “remedial self-determination” (cf. European Journal of International Law, vol. 20, n. 1, pp. 111-165).

Por fim, a CIJ adota a posição mencionada anteriormente (apoiada pelos EUA) e não entra em tais méritos: ela lida tão-somente com a legalidade ‘vel non’ do ato de fazer uma declaração de independência. Com isso, consegue achar o ponto de acordo entre partes – a única base legal que não é contestada por ninguém -, isto é, a Resolução 1244.

Conformidade da UDI com o Direito Internacional

De acordo com o disposto no parágrafo anterior, a CIJ vai determinar a conformidade vel non da UDI com o Direito Internacional. Para tanto, são utilizados dois critérios: a conformidade com o Direito Internacional Geral (“General International Law”) e a dita Resolução 1244.

Com relação ao primeiro parâmetro, a CIJ observa que, até o raiar do séc. XX, diversas declarações de independência foram feitas, algumas criando estados, outras não; frequentemente, tais declarações eram rigidamente combatidas pelo Estado do qual a independência estava sendo declarada. No séc. XX, mesmo fora do âmbito do princípio de autodeterminação, houve várias declarações. Mas o Direito Internacional não conhece nenhuma regra que as proíba: “The practice of States in these latter cases…does not point to the emergency in international law of a new rule prohibiting the making of a declaration of independence in such cases” (Kosovo AO, §79).

Também foi alegado que a proibição da UDI está relacionada com o princípio da integridade territorial (v. os países oponentes da UDI, acima), mencionado na Resolução 1244. A CIJ reafirma o alto valor do princípio da integridade territorial, expresso na Resolução 2625, no Ato Final da Conferência de Helsinki de 1970, dentre outros. Todavia, lembra que, nesses documentos, é estabelecido o princípio de que Estados não interferiram na integridade territorial ou independência política de outros Estados. Assim, tal princípio é restrito às relações entre Estados: “the scope of the principle of territorial integrity is confined to the sphere of relations between States” (Kosovo AO, §80).

Tal descrição não se encaixaria no caso presente. Por fim, refuta a tese daqueles que citam antigas Resoluções do Conselho condenando outras declarações de independência unilaterais, dizendo que, em tais ocasiões, não houve condenação devido à unilateralidade per se, mas devido à relação que tal declaração tinha com violações a princípios peremptórios do Direito Internacional – jus cogens (Kosovo AO, §81).

Por tudo isso, a CIJ deduz que a UDI não violou o Direito Internacional Geral: “the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate general international law” (Kosovo AO, §84).

A parte final da argumentação diz respeito à violação vel non da Resolução 1244 do Conselho de Segurança. Para analisar tal aspecto, é bom ter em mente alguns fatos. A Resolução criou, visando à estabilização governamental do Kosovo, a UNMIK (mencionada acima). Por sua vez, a UNMIK, ao desenvolver as Instituições de Autogoverno (Assembleia do Kosovo), determinou as relações destas com a administração civil da ONU. Tal teia de relações foi chamada de Constitutional Framework. A CIJ admite que, sob os termos do Framework, a autoridade última era atribuída ao representante do Secretário-Geral da ONU: “broad authority for my Special Representative to intervene and correct any actions of the provisional institutions of self government that are inconsistent with Security Council resolution 1244 (1999)” (Kosovo AO, §62).

Assim, teoricamente, a UDI feita pela Assembleia não seria legal, pois somente o Conselho teria poder para encerrar o regime legal estabelecido pela Resolução. Mas logo surge uma objeção: alega-se que o Framework é parte do direito interno do Kosovo; portanto, não poderia ser aplicado pela CIJ em sua decisão. A maioria contesta, afirmando que, como o Framework é derivado da Resolução, que é norma de Direito Internacional, ele também possui um caráter legal internacional, podendo ser considerado no caso:

UNMIK regulations, including (…) the Constitutional Framework, are adopted…on the basis of the authority derived from Security Council resolution 1244 (1999) (…) and thus ultimately from the United Nations Charter (…). In that sense it (…) possesses an international legal character. (Kosovo AO, §88)

O Framework, alega a CIJ, tinha como intenção o estabelecimento de um regime interino e provisório no Kosovo, de modo que a violência e o caos social na região fosse rapidamente diminuído: “In this resolution, the Security Council (…) authorized the United Nations Secretary-General to establish an international civil presence in Kosovo in order to provide ‘an interim administration for Kosovo (…)”. (Kosovo AO, §58)

A Resolução não reservou para o Conselho de Segurança o poder de determinar o estado final do Kosovo, nem as condições para tal estado: “The resolution did not contain any provision dealing with the final status of Kosovo or with the conditions for its achievement”. (Kosovo AO, §114)

Reinterpretação da questão: quem foram os autores da UDI

O segundo ponto é a reinterpretação, pela CIJ, da questão posta pela AG. A pergunta (fraseada acima) parece partir do dogma de que a UDI foi feita pelas Instituições Provisionais de Autogoverno do Kosovo (Assembleia do Kosovo). Entretanto, a CIJ, alegando que não houve maiores discussões sobre o assunto na reunião da AG, roga-se o direito de estender tal sentido, entendendo que deveria encontrar, antes, qual entidade foi a real autora da declaração: “the Court must be free to examine the entire record and decide for itself whether that declaration was promulgated by the Provisional Institutions of Self-Government or some other entity”. (Kosovo AO, §54)

A CIJ, assim, dá ao problema a interpretação que julgar mais apropriada às funções da AG. Seria incompatível com a função judiciária da CIJ, de acordo com a maioria, se a AG tivesse decido tal matéria de antemão. Além do mais, presume, não seria a intenção da AG limitar a liberdade da CIJ de determinar tal questão por si (Kosovo AO, §53). Essa reinterpretação causou polêmica. O juiz Koroma defendeu que a CIJ não poderia ter um entendimento tão largo, e, portanto, que a pergunta não poderia ser respondida dessa forma (Dissenting Opinion of Judge Koroma, §§3-5). O juiz Bennouna refuta a maioria, dizendo que a pergunta foi clara e óbvia, e a única entidade reconhecida pela ONU como representando o povo kosovar era a Assembleia (Bennouna, §§28-34).

Por que não foi a Assembleia do Kosovo a fazer a UDI? Em primeiro lugar, há diferenças de processo. A reunião em que foi declarada a independência teve a presença de 109 dos 120 deputados que compõem a Assembleia do Kosovo, incluindo o Primeiro-Ministro. Além desses, ainda estava presente o Presidente do Kosovo, que não é membro da Assembleia. Todos esses assinaram a declaração. A declaração não foi enviada ao Representante do Secretário-Geral, nem publicada na Gazeta Oficial. O texto original em albanês não contém a expressão “Assembleia do Kosovo” (tais palavras somente aparecem nas traduções inglesas e francesas – um erro de tradução!). A linguagem usada (“Nós, os líderes democraticamente eleitos do nosso povo…”) difere da usada nos atos da Assembleia, que usa a terceira pessoa (v. Kosovo AO, §107). Os autores deixam claro que as negociações em torno do futuro do Kosovo (como previa a Resolução 1244) haviam falhado. Ademais, eles também juraram assumir as obrigações internacionais do Kosovo, transformando-o num Estado independente e soberano. Isso denota, segundo a CIJ, que os declarantes não desejavam agir dentro do Framework, mas separadamente dele. (Kosovo AO, para 104-108). Essa separação teria sido confirmada pela reação do Representante da ONU à UDI: manteve-se em silêncio. Se a UDI tivesse sido feita sob o Framework, ele teria agido e vetado-a (Kosovo AO, §108).

Conclusão: não violação do Constitutional Framework

Levando-se em conta o que foi dito nos parágrafos anteriores, a CIJ conclui, inicialmente, que a UDI não violou o Constitutional Framework, por uma razão apenas: se os autores da UDI agiram fora da ordem legal estabelecida pela Resolução 1244, não há como eles terem infringido o Framework:

It follows that the authors of the declaration of independence were not bound by the framework of powers and responsibilities established to govern the conduct of the Provisional Institutions of Self-Government. (Kosovo AO, §121)

Violação da Resolução 1244, em termos gerais

Resta saber, então, se a UDI violou a Resolução 1244, de uma forma geral. Se a Resolução, como dito anteriormente, não procurou definir o status final do Kosovo, deduz-se que a UDI não a violou, pois ambas agem em planos diferentes: a UDI é uma tentativa de determinar o futuro do Kosovo, enquanto a Resolução não o é (Kosovo AO, §114).

A Resolução preocupava-se mais com as obrigações endereçadas a Estados-membros e a outros órgãos da ONU. Malgrado outros casos, relativamente comuns, em que o Conselho impôs demandas a agentes terceiros, inclusive através de outras resoluções concernentes ao conflito no Kosovo (Kosovo AO, §116), na Resolução 1244, especificamente, não há obrigações relevantes a agir ou deixar de agir impostas a terceiros: “There is no indication, in the text of Security Council resolution 1244 (1999), that the Security Council intended to impose (…) a specific obligation to act or a prohibition from acting, addressed to such other actors”. (Kosovo AO, §115)

Assim, a CIJ afirma que tal resolução não contém proibições, dirigidas aos autores da declaração, contra a UDI: “the Court cannot accept the argument that Security Council resolution 1244 (1999) contains a prohibition, binding on the authors of the declaration of independence, against declaring independence”. (Kosovo AO, §118)

Dessa forma, a CIJ conclui, no último parágrafo da AO, que a UDI de 17 de fevereiro de 2008 não violou o Direito Internacional Geral, nem a Resolução 1244 do Conselho de Segurança da ONU, nem o Constitutional Framework:

The Court has concluded above that the adoption of the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate general international law, Security Council resolution 1244 (1999) or the Constitutional Framework. Consequently the adoption of that declaration did not violate any applicable rule of international law. (Kosovo AO, §122)

Votação

– A CIJ tem jurisdição para o caso? Sim – Unânime;

– A CIJ deve atender ao pedido por uma Advisory Opinion? Sim – 9 / Não – 5;

– A UDI violou o Direito Internacional? Sim – 4 / Não – 10.

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