A intervenção na Líbia e o poder do Presidente dos EUA: Koh vs. Koh, por César Yip

A imprensa noticia uma disputa nos meios políticos e jurídicos dos Estados Unidos nas últimas semanas sobre a autoridade do presidente para manter a intervenção na Líbia sem autorização do Congresso.

A princípio, o Presidente é o comandante em Chefe das Forças Armadas e tem ampla autoridade para conduzir os assuntos de defesa nacional.

No entanto, a War Powers Resolution, promulgada em 1973, estabelece um prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 30, para o término de operações que não tenham sido autorizadas pelo Congresso (segundo a Constituição, cabe ao Congresso a declaração de guerra). Os 60 dias iniciais expiraram em 20 de maio, e os 90 expiram hoje, mas o Presidente Obama decidiu manter as operações sem modificações.

Aparentemente, houve um debate dentro da própria administração, no qual prevaleceu a opinião do Conselheiro Legal do Departamento de Estado, Harold Hongju Koh, em detrimento da opinião da Conselheira Legal do Departamento de Justiça. Como já mencionado, quando nomeado por Obama, Koh era Dean da Faculdade de Direito de Yale, e é um dos mais respeitados professores de Direito Internacional no país (inclusive objeto de estudo dos projetos do NEI). De fato, coube a ele também a explicação legalmente coerente e clara dos fundamentos jurídicos para o assassinato de Bin Laden, ainda que se possa discordar dos mesmos argumentos.

Na última semana, o governo chegou a enviar ao Congresso um documento no qual tenta explicar o envolvimento na operação e o argumento legal para a sua continuidade sem autorização legislativa.

Os fundamentos jurídicos

O argumento básico do Executivo americano é de que as operações propriamente estadunidenses na Líbia não chegam ao nível de hostilidades, principalmente porque não há a presença de tropas americanas no país, já que os ataques envolveriam somente o uso de drones (veículos aéreos não-tripulados, ou VANTs). A participação americana seria principalmente de assistência e inteligência à OTAN. Assim, não haveria ataques contínuos, nem risco para as forças americanas. Daí a desnecessidade de autorização do Congresso.

O argumento é bastante criticável, pela interpretação bastante literal dos dispositivos da War Powers Resolution, feita exatamente com o objetivo de limitar o poder do Presidente de manter o uso da força no exterior sem participação do Congresso.

Além disso, os próprios documentos da Administração americana indicam que além dos aviões não tripulados, há militares estadunidenses realizando ataques a partir de aviões tripulados, o que fragiliza parte do argumento. Não bastasse isso, conforme ressalta o professor Stephen Walt, além do envio de aviões para a Líbia, é difícil conceber que não haja agentes americanos infiltrados e prestando assistência aos rebeldes líbios. (Obama, we’re at war. Stop insulting us)

A disputa de poder

Enfim, podem ser encontrados diversos argumentos para os dois lados da questão. No entanto, abstraindo os méritos jurídicos, a disputa pode ser vista por um outro lado: pela ótica da disputa do poder no sistema de separação dos poderes nos Estados Unidos.

Bastante instrutivo é um influente artigo publicado em 1988, intitulado “Why the President (Almost) Always Wins in Foreign Affairs.” Não por muita coincidência, o autor desse artigo é o próprio Harold Koh.

O artigo foi feito na esteira do escândalo Irã-Contra, quando se descobriu que agentes do governo americano estavam envolvidos na venda de armas ao Irã (já inimigo declarado), intermediada por Israel, com utilização dos valores obtidos para financiar os rebeldes conhecidos como “contras”, que combatiam o regime sandinista na Nicarágua.

Koh traça um histórico desde a guerra do Vietnã, para mostrar que quase sempre prevalece a autoridade do Presidente em assuntos de relações exteriores. O autor critica a aquiescência do Legislativo e a tolerância do Judiciário, que teriam contribuído para esse aumento dos poderes do Presidente, escapando do sistema de freios e contrapesos.

O artigo ainda argumenta que uma das falhas do mecanismo é que o Presidente determina a execução das ações ouvindo apenas a opinião de uma ou poucas agências, como a CIA. Por isso, deveria haver um processo de revisão dos conselhos dados ao presidente, intermediado de preferência pelo Conselheiro Legal do Departamento de Justiça, que seria menos influenciável pelos objetivos políticos do que o seu equivalente no Departamento de Estado (cargo hoje ocupado por Koh).

Assim, ausentes mudanças legislativas e institucionais, o Presidente seguiria ganhando a maior parte de suas disputas de competência perante o Congresso. Ainda que o Congresso venha a tomar alguma medida que reverta os fatos, a participação americana mesmo após a passagem do prazo de 60 dias pode ser vista como uma demonstração de como o presidente prevalece (quase) sempre sobre o Congresso.

Por isso, o caso apresenta dois lados de uma mesma questão, e dois lados de um mesmo jurista.

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