ICJ Watch: Questions concerning the obligation to prosecute or extradite (Bélgica v. Senegal) – Parte III (notas), por Marcel Kamiyama

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A escolha dos tópicos envolve certa medida de arbitrariedade, já que uma decisão apresenta inúmeros aspectos que podem ser objeto de estudo. Escolhi dois pontos que considerei interessantes, até porque foram objeto de análise nas dissentingseparate opinions: a utilização das obrigações erga omnes ‘partes’ e a questão da jurisdição universal na Convenção contra a Tortura e sua relação com a imunidade funcional de ex-chefes de Estado.

A utilização do conceito de obrigações erga omnes ‘partes’

Este caso é inédito na jurisprudência internacional. Pela primeira vez desde a criação do conceito de obrigações erga omnes, este foi utilizado, efetivamente, como fundamentação para a admissibilidade de um pedido perante o mais importante órgão judicial do mundo.

Há controvérsia sobre a extensão das regras de standing antes do momentoso julgamento do Barcelona Traction – alguns (Christian Tams, Enforcing International Obligations in International Law) chegam a ver a origem do debate em Grócio, quando este pondera sobre o direito dos reis de vindicar “violações excessivas do direito das nações”. Deixando-se tais discussões acadêmicas de lado, a CIJ, no caso em análise, parece traçar a história dessa categoria de obrigações ao Parecer Consultivo referente à Convenção do Genocídio, de 1951. No famoso parágrafo (p. 23), lê-se:

“In such a convention, the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely the accomplishment of those high purposes which are the raison d’être of the convention. Consequently, in a convention of this type, one cannot speak of individual advantages and disadvantages to States, or of the maintenance of a perfect contractual balance between rights and duties.”

Certo é que, à época, esse “interesse comum” na prevenção do genocídio não teve consequência processual alguma, no que tange às regras de standing. Na verdade, aqueles que esperavam ver nesse parecer um câmbio de paradigma sofreram grande revés em 1966, com a decisão de fundo dos South West Africa cases (para. 88):

“Looked  at in  another  way  moreover, the argument amounts to a plea that the Court should allow the equivalent of  an “actio popularis”,  or right resident in any member of a community  to  take  legal  action  in  vindication  of  a  public interest. But although a right of this kind may be known to certain municipal systems of  law,  it is  not  known  to  international  law  as it  stands  at  present”

O Senegal no continente africanoNa decisão de 1966, a Corte enfatizou que somente Estados com interesses legalmente protegidos teriam locus standi, relativamente à admissibilidade de pedidos, perante o Tribunal. O raciocínio da Corte foi longamente criticado. De fato, a Corte, poucos anos antes, em 1962, recusara objeções preliminares levantadas pela África do Sul, e parecia estar direcionada à condenação do demandado. Eleições para a CIJ, contudo, mudaram a sua composição, e a maioria de 1962 subitamente tornou-se minoria. O julgamento de 1966 somente foi adotado, entretanto, com o voto de desempate do Presidente da Corte, Percy Spender.

Inesperadamente, em 1970, no caso Barcelona Traction, já mencionado, a Corte inseriu um parágrafo de menor importância para a disputa (para. 33):

“In particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature, the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes.”

Como muitos outros julgamentos da CIJ – cite-se como exemplo a disputa sobre a plataforma continental do Mar do Norte, fonte maior da noção de direito costumeiro –, o Barcelona Traction ganhou mais fama por motivos não relacionados à matéria principal em discussão (neste caso, o direito do investimento estrangeiro). A Corte criava, assim, um novo tipo de obrigação internacional, cujo conteúdo teria “especial importância para a comunidade internacional como um todo”, e sobre a qual “todos os Estados têm um interesse legal em sua proteção”.

Ainda assim, nada ficou claro sobre as consequências do caráter erga omnes de certas obrigações. Por mais que o conceito fosse aceito, eram obscuras as suas aplicações: se elas fossem violadas, todos os Estados (quer dizer, cada Estado da comunidade internacional, individualmente) teria interesse legal em exigir o respectivo cumprimento, ou isso seria limitado apenas à ação coletiva dos Estados? Se, de fato, cada Estado pudesse exigir o seu cumprimento, invocando a responsabilidade do Estado violador, seria possível fazê-lo através de quais meios (e.g., processá-lo perante a CIJ ou tomar contramedidas)?

Durante as mais de quatro décadas que se passaram desde o julgamento, o cenário legal internacional sofreu mudanças imensuráveis. Uma das mais notáveis é o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que hoje conta com expressivo número de instrumentos internacionais e mecanismos de execução. O trecho do parecer sobre a Convenção sobre o Genocídio acima citado é frequentemente invocado pelos especialistas como a semente do “caráter especial” ou “objetivo” das obrigações internacionais de direitos humanos, que não envolvem mais a estrita reciprocidade, central no direito internacional clássico, mas o interesse comum na proteção de certos valores (algo que poderia ser visto como uma “promessa para a comunidade internacional” ou mesmo para os próprios indivíduos sujeitos à jurisdição estatal). As obrigações erga omnes certamente participaram desse movimento. Elas transpuseram, para a linguagem do direito positivado, essa proteção de valores comuns. Se se dizia que as obrigações convencionais de direitos humanos variavam do direito internacional geral na substância, mas não na forma, que se mantinha no quid pro quo, talvez as obrigações erga omnes pudessem aproximar-se de uma exceção, ao criar interesse legal entre os Estados no cumprimento das obrigações.

Desde 1970, diversas obrigações foram adicionadas ao rol das obrigações erga omnes. O Comitê de Direitos Humanos, em seu Comentário Geral 31, indicou o interesse comum dos Estados-partes na proteção dos direitos elencados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. A própria CIJ mencionou o direito à autodeterminação como obrigação erga omnes, no caso sobre o Timor Leste. Neste último caso, a Corte chegou a diferenciar entre o caráter erga omnes de um pedido e sua competência jurisdicional, repetindo, assim, a divisão entre jurisdição e admissibilidade (para. 29):

“the Court considers that the erga omnes character of a norm and the rule of consent to jurisdiction  are two different things. Whatever  the  nature  of  the  obligations invoked,  the Court could not rule on the lawfulness of the conduct of a State when its judgment would imply an evaluation of the lawfulness of the conduct of another State which  is  not  a party  to  the  case. Where this is so, the Court cannot act, even if the right in question is a right erga omnes.”

O anteprojeto da Comissão de Direito Internacional da ONU (CDI) sobre a responsabilidade internacional dos Estados (Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) retomou o conceito de obrigações devidas à comunidade internacional como um todo em seus artigos 42 e 48. Embora o texto da decisão não cite o anteprojeto, as noções nele empregadas são paralelas a artigos daquele.

O artigo 48 trata da possibilidade de um Estado terceiro, que não sofreu dano direto, invocar a responsabilidade de um Estado violador de obrigação erga omnes (invocation of responsibility by a State other than an injured State). O anteprojeto distingue entre “obrigações erga omnes” e “obrigações erga omnes partes”. As primeiras são as obrigações devidas, propriamente, à comunidade internacional como um todo, na esteira do caso Barcelona Traction. De acordo com os comentários da CDI, cada Estado tem a faculdade de invocar, como membro da comunidade internacional como um todo, a responsabilidade de outro Estado por violações dessas obrigações (comentário ao artigo 48, para. 10). Já as obrigações erga omnes partes são devidas a um grupo específico de Estados para proteger a um interesse coletivo desse grupo. Para que a responsabilidade de um Estado violador possa ser invocada por um Estado terceiro, nesse caso, duas condições devem ser preenchidas: primeiro, a obrigação cuja violação desencadeou a responsabilidade do Estado deve ser devida a um grupo ao qual o Estado invocando a responsabilidade pertença; segundo, a obrigação deve ser estabelecida para a proteção de um interesse coletivo (comentário ao artigo 48, para. 6).

Caso as obrigações sejam caracterizadas como erga omnes partes, o seu principal propósito será a defesa de um interesse comum, acima dos interesses dos Estados, considerados individualmente. Os comentários explicitam que estariam incluídas situações em que Estados, na tentativa de estabelecer padrões de proteção para um grupo ou povo, assumiram obrigações de proteger entidades não estatais (as obrigações de direitos humanos encaixam-se nessa definição). A CDI deixou claro que a adoção dessa categoria de obrigações foi uma opção intencionalmente contrária à decisão da CIJ de 1966, nos South West Africa cases (comentário ao artigo 48, n. de rodapé 725). A juíza Xue criticou a utilização da distinção entre obrigações erga omnes e obrigações erga omnes ‘partes’ em sua dissenting opinion.

Mesmo com o trabalho da CDI, nunca antes fora um caso admitido com base em obrigações erga omnes ou erga omnes partes. Não havia certeza acerca dos efeitos dessa caracterização, ou o seu alcance. A decisão do caso em análise, assim, inova: de agora em diante, há precedente para a utilização, ao menos, de obrigações erga omnes partes para fundamentar a admissibilidade de pedidos – e isso, independentemente da existência de “interesse especial” por parte do Estado que invocar a responsabilidade (para. 69):

“The common interest in compliance with the relevant obligations under the Convention against Torture implies the entitlement of each State party to the Convention to make a claim concerning the cessation of an alleged breach by another State party. If a special interest were required for that purpose, in many cases no State would be in the position to make such a claim. It follows that any State party to the Convention may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, such as those under Article 6, paragraph 2, and Article 7, paragraph 1, of the Convention, and to bring that failure to an end.”

Talvez ainda reste a dúvida sobre quais os remedies disponíveis para um Estado que invocar a responsabilidade de outro nesta modalidade.

O artigo 42 do anteprojeto da CDI destina-se somente a casos em que Estados prejudicados invocam a responsabilidade (mesmo no caso de Estado “especialmente afetado”). Nesses casos, a parte que invoca a responsabilidade tem pleno direito a reparações, limitado somente à extensão do dano sofrido (se for dano direto, reparação em todas as suas formas, além das obrigações de cessar e de prover garantias de não repetição incumbentes ao Estado violador; no caso de “afetação especial”, além da obrigação de cessar, pode haver interesse da parte que invoca a responsabilidade em certos tipos de reparação, como a restituição). No caso do artigo 48, o Estado invocador pode demandar a cessação da violação, caso esta continue, e garantias de não repetição (artigo 48(2)(a)). Também pode pedir reparações (em especial, a restituição) em nome do Estado prejudicado ou dos Estados beneficiários da obrigação violada. A CDI admite (comentário ao artigo 48, para. 12) que esta parte representa aspecto de desenvolvimento progressivo de seu trabalho, não estando consolidada como direito costumeiro. O que fica claro é que a hipótese do artigo 42(b)(i) pode coincidir e confundir-se com aquela do artigo 48(1)(a), principalmente no concernente a reparações.

Como, no caso em análise, somente foi ordenado que o Senegal cessasse a violação da obrigação internacional, através da extradição ou do julgamento de Habré, não se esclareceu qual a extensão de eventual pedido de reparação.

Da mesma forma, ainda resta esclarecer outro aspecto das obrigações erga omnes: a possibilidade de Estados terceiros tomarem contramedidas por sua violação. Ao contrário de processos perante a CIJ, que envolvem tão somente um processo judicial, a utilização de contra-medidas pode ser controversa, já que envolve o emprego de medidas unilaterais “coercitivas”, lato sensu. Isso poderia dar lugar, a acusações de imperialismo (afinal, a tomada de contra-medidas, normalmente, é decidida pelo próprio Estado que as toma, pois é ele mesmo o juiz acerca da violação de obrigações das quais se beneficia – uma contra-medida pode ser interpretada pelo seu destinatário como violação da obrigação pelo Estado que as toma).

O juiz Skotnikov, em sua separate opinion, discorda do raciocínio da Corte neste caso. Na sua visão, para que a obrigação contida em uma convenção seja considerada erga omnes partes, legitimando a todos Estados-partes a exigir o seu cumprimento, deve haver dispositivo claro, como no caso da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que permite reclamações interestatais (por sinal, a Convenção Europeia não permite reservas à jurisdição da Corte Europeia, sinal de que essa legitimidade é automática para todos os Estados-partes). Skotnikov diz que o caráter erga omnes partes da obrigação não poderia ter sido deduzido somente com referência ao preâmbulo da Convenção e de seus “propósitos e objetivos”, como a Corte o fez. Além do mais, nota que não são claras as consequências, no âmbito do jus standi, do caráter erga omnes partes de uma obrigação.

Jurisdição universal e imunidades de chefes de Estado

Outro aspecto interessante da decisão toca a questão da jurisdição universal estabelecida pela Convenção contra a Tortura e sua relação com as imunidades de chefes de Estado. A Convenção, em seu artigo 5º, consolida, indubitavelmente, a obrigação dos Estados-partes de estabelecer jurisdição universal sobre os crimes nela versados (no caso, a jurisdição universal poderia ser qualificada como territorial, já que o Estado terceiro somente tem o dever de exercê-la quando o acusado de tortura estiver sob a sua jurisdição territorial – difere-se, portanto, da jurisdição universal absoluta).

Mesmo assim, persiste a dúvida acerca das imunidades de chefes de Estado, tanto pessoais (ratione personae) quanto funcionais (ratione materiae). No caso em tela, Habré não era mais Presidente do Chade à época dos processos, não se lhe aplicando as imunidades pessoais. Contudo, os crimes que lhe foram atribuídos foram cometidos durante a sua presidência, e podem ser considerados como atos realizados em sua capacidade oficial. Situação similar foi levada à CIJ no caso Arrest Warrant de 2002, entre Bélgica – coincidentemente – e Congo. Naquele caso, a Corte decidiu, independentemente das questões controversas da legalidade da jurisdição universal, que cabiam as imunidades pessoais e funcionais a alto oficial do Congo (no caso, um ministro de Estado). O ministro era completamente imune enquanto durassem as suas funções (imunidade pessoal) e, após o término destas, somente poderia ser responsabilizado por atos exercidos a título privado (atos não oficiais, portanto). Há grande controvérsia acerca da natureza dos atos, realizados em nome do Estado, que constituem crimes internacionais (como crimes contra a humanidade, crimes de guerra, genocídio ou, segundo alguns, a tortura): para alguns, sobretudo após a decisão da CIJ de 2002, estes deveriam ser considerados de natureza privada, para que os seus responsáveis pudessem ser levados à justiça. Mas esta posição também tem seus problemas, já que, provavelmente, a responsabilidade por esses crimes, nesse caso, não poderia ser invocada contra o próprio Estado perpetrador.

O caso em análise perde um pouco da relevância para esta matéria pois a Corte não aborda, diretamente, a questão da legalidade de pedido de extradição belga. Duas indagações podem ser feitas a respeito. A primeira é: poderia a Bélgica ter exercido a jurisdição universal, com base no artigo 5(3) da Convenção contra a Tortura, que diz que a Convenção não exclui outras formas de exercício de jurisdição “de acordo com o direito interno”, mesmo tendo-se em conta o fato de que as vítimas não possuíam nacionalidade belga à época do cometimento do crime? A Corte, como observou Skotnikov em sua separate opinion, esquivou-se dessa pergunta, não lhe dando resposta. Seria um caso próximo àquele de jurisdição universal absoluta, ainda controversa.

A segunda: a Bélgica poderia ter pedido a extradição da Habré, apesar de suas imunidades? A Corte também não abordou este assunto. Ela parece aceitar, implicitamente, a invalidade das imunidades de Hebré, mas, como estas não são objeto do pedido, não lida com elas diretamente.

Apesar de a Convenção contra a Tortura impor o estabelecimento de jurisdição universal sobre os crimes sob seu escopo, tal questão é distinta da imunidade de chefes de Estado. A jurisdição universal poderia, assim, coexistir com a imunidade de altos oficiais do Estado, como aparentemente aceitou a CIJ no caso Arrest Warrant (há de se distinguir, igualmente, o exercício da jurisdição universal, incumbente a Estados, soberanos e iguais, do exercício de jurisdição por tribunais internacionais penais criados sob a premissa da desconsideração das imunidades). A mesma controvérsia relativa à Convenção contra a Tortura foi objeto de prolongados debates na Câmara dos Lordes britânica, no caso Pinochet. Os Lordes decidiram, por maioria de seis votos a um, que não cabiam imunidades a Pinochet. Contudo, cada um deles utilizou critérios díspares, não sendo possível encontrar uniformidade entre eles. Somente três deles concordaram que as imunidades não se aplicam a crimes internacionais, e dois deles o disseram com base na Convenção contra a Tortura apenas, não com base no direito internacional geral.

O argumento principal contra as imunidades seguiria o seguinte raciocínio: como a tortura contrária à Convenção contra a Tortura somente pode ser cometida por um oficial público ou outra pessoa agindo em capacidade oficial, e como é em respeito de atos dessas mesmas pessoas que os Estados podem alegar imunidade funcional ratione materiae, seria inconsistente com as obrigações dos Estados-partes da Convenção permitir-lhes invocar as imunidades funcionais em casos de tortura contrária à Convenção.

Essa posição encontrou resistência por parte de alguns membros da Câmara dos Lordes, em especial do Lorde Goff. Ainda assim, essa decisão é de 1998, anterior ao obter dictum da CIJ no caso Arrest Warrant. Resta saber se a Convenção contra a Tortura pode coexistir com as imunidades de altos oficiais de Estado. O juiz ad hoc Sur apontou, em sua dissenting opinion, que a Convenção contra a Tortura não contém nenhum dispositivo impedindo a aplicação de imunidades pessoais ou funcionais de altos funcionários do Estado (ao contrário, por exemplo, do Estatuto de Roma, que exclui tais considerações). A despeito da decisão da Câmara dos Lordes, de 1998 (que, como visto, não logrou unanimidade em sua fundamentação), a aplicação de tais imunidades continua incerta.

A Bélgica, ao pedir a extradição de Hebré, desconsiderou, aparentemente, as suas imunidades. Provavelmente, isso se deve ao fato de que o governo do Chade, como apontado no post anterior, teria renunciado às imunidades funcionais de Hebré, como ex-chefe de Estado chadiano. Resta descobrir, portanto, se tal renúncia foi válida, ou se ela era mesmo possível. Considerando-se que as imunidades funcionais derivam da autoridade do Estado, e não pertencem pessoalmente ao ex-chefe de Estado, aparentemente a resposta para esta última pergunta é positiva. Contudo, dúvidas ainda sobrevivem. Normalmente, tais “renúncias” a posteriori de imunidade (tecnicamente, estas são meramente eliminações da presunção de que oficial agiu em capacidade oficial, pois a renúncia de imunidade por atos verdadeiramente oficiais inexiste) são feitas com relação a atos específicos, não com relação a todos os atos de uma pessoa.

Uma observação importante, feita pelo juiz ad hoc Sur, relaciona-se ao fato de o Chade não ter alertado o Senegal sobre tal “renúncia” às imunidades funcionais de Hebré. Como o Senegal seria o Estado obrigado a processá-lo, a princípio, estaria impedido pelas imunidades, a não ser que recebesse notificação direta do Chade (o que não ocorreu). Um contra-argumento seria dizer que as obrigações de realizar “investigações preliminares” e de obter cooperação internacional não consistiriam em “processo”, ao qual Hebré seria imune. Sur argumenta, contudo, que tal posição não é válida, já que o mero início de uma investigação como via de um processo já é princípio da ação penal, sendo uma violação da imunidade funcional.

No caso em análise, o Chade renunciou a todas as imunidades funcionais de Habré, como foi comunicado à Bélgica. Interessante seria saber se essa renúncia foi válida e poderia ser considerada; talvez a Corte tenha aceitado, implicitamente, tal validade.

Ver também

Para um exame bem-humorado das possibilidades e consequências da aceitação das obrigações erga omnes perante a CIJ, dentre outros, ver a saga do Estado de Eunomia, no blog do European Journal of International Law:

http://www.ejiltalk.org/the-rise-and-fall-of-eunomia-episode-1-eunomia-rising/

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Uma resposta em “ICJ Watch: Questions concerning the obligation to prosecute or extradite (Bélgica v. Senegal) – Parte III (notas), por Marcel Kamiyama

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