O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte II, por Marcel Kamiyama

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Este post dá continuidade à primeira parte da série sobre o referendo de independência na Escócia, a ser realizado no dia 18 de setembro de 2014, e suas possíveis consequências no Direito Internacional. Aqui, abordarei a posição de um eventual Estado escocês perante organizações internacionais das quais o Reino Unido é membro, com especial ênfase na União Europeia.

Os pontos expostos têm como premissa a conclusão obtida no post anterior, qual seja, a de que o restante do Reino Unido seria Estado contínuo do atual Reino Unido, e a Escócia seria um Estado novo, sucessor do atual Reino Unido. Estes assuntos são abordados tanto no parecer de James Crawford e Alan Boyle encomendado pelo governo britânico (pró-União) quanto no White Paper do governo local escocês (pró-separação).

Participação em organizações internacionais: o restante do Reino Unido continuaria a ser membro, enquanto a Escócia teria que se candidatar como novo membro, inclusive na União Europeia

Charter of the United Nations, article 23(1). The Security Council shall consist of fifteen Members of the United Nations. The Republic of China, France, the Union of Soviet Socialist Republics, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the United States of America shall be permanent members of the Security Council (…).

Organizações internacionais são criadas, via de regra, através de tratados (art. 2º, a, DARIO). Embora o principal instrumento jurídico regulador da sucessão de Estados em tratados seja a Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, aberta para assinatura em 1978 e em vigor desde 1996, dois motivos reduzem ou eliminam a utilidade de suas normas ao caso escocês. Em primeiro lugar, o Reino Unido não é parte da Convenção. Portanto, seus dispositivos não vinculam o Estado britânico per se, como tratado (art. 38, §1º, a, do Estatuto da CIJ); poderiam, contudo, vinculá-lo como costume (art. 38, §1º, b,  do Estatuto da CIJ). Mas há escassa evidência de estatuto costumeiro: há poucos países que são parte dessa convenção (22 ratificações, mais 19 signatários). A aplicabilidade para o caso da União Europeia é ainda menor, já que apenas 6 países do bloco são parte. Mas, acima de tudo, ainda que seus dispositivos fossem aplicáveis, o artigo 4º excepciona regimes de organizações internacionais:

Article 4

Treaties constituting international organizations and treaties adopted within an international organization

The present Convention applies to the effects of a succession of States in respect of:

(a) any treaty which is the constituent instrument of an international organization without prejudice to the rules concerning acquisition of membership and without prejudice to any other relevant rules of the organization;

(b) any treaty adopted within an international organization without prejudice to any relevant rules of the organization.

Vê-se que o estatuto de membro de uma organização internacional depende, essencialmente, das regras da organização em questão. Os exemplos levantados no post anterior sobre a prática da ONU deixam claro que, sob as regras da Carta de São Francisco, novos Estados sucessores não se tornam membros automaticamente; por outro lado, o Estado considerado como contínuo permanece como membro. Essa visão foi consolidada pelo Sexto Comitê (Jurídico) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1947 (p. 40):

1. As a general rule, it is in conformity with legal principles to presume that a State which is a Member of the organization of the United Nations does not cease to be a Member simply because its Constitution or its frontier have been subjected to changes, and that the extinction of the State as a legal personality recognized in the international order must be shown before its rights and obligations can be considered thereby to have ceased to exist.

2. When a new State is created, whatever may be the territory and the populations which it comprises and whether or no they formed part of a State Member of the United Nations, it cannot under the system of the Charter claim the status of a Member of the United Nations unless it has been formally admitted as such in conformity with the provisions of the Charter.

A mesma lógica seria repetida com relação ao ordenamento de outras organizações internacionais, como as agências especializadas das Nações Unidas, a OMC, a OTAN etc. A Escócia teria que negociar a sua entrada com os outros Estados-membros. Presentemente, focarei naquela que é a mais relevante para o debate entre Londres e Edimburgo: a União Europeia (UE).

O restante do Reino Unido continuaria a ser membro da UE, mesmo com a separação da Escócia. Duas ocorrências exemplificam essa solução jurídica: a independência da Argélia da França, em 1962, e a “saída” da Groenlândia das Comunidades Europeias, em 1985 (mais sobre isto abaixo). Nesses dois casos, Estados-membros perderam ou deixaram de aplicar o Direito Europeu a parte de seu território, mas continuaram como membros da UE. É a aplicação à UE da continuidade (identidade) do restante do Reino Unido, discutida no primeiro post.

Até hoje, não há precedente de uma parte de um Estado-membro separar-se do seu Estado original e buscar integração no bloco, seja alegando continuidade, seja candidatando-se como novo membro. Apesar disso, o precedente da Argélia apoia a tese de que, em uma eventual independência escocesa, os Tratados da UE não seriam mais aplicáveis à Escócia. A Corte de Justiça Europeia, em Hansen v. Hauptzollamt Flensburg, afirmou, com relação às possessões além-mar da França, que o seu estatuto jurídico no Direito Europeu seria definido com referência à Constituição francesa. Deduz-se, assim, que o território de um Estado-membro, para fins de aplicabilidade dos Tratados da UE, depende do direito interno do Estado em questão, e não do Direito Europeu. O Reino Unido poderia aumentá-lo ou diminui-lo (concedendo independência a suas regiões constituintes) segundo sua vontade, independentemente de emendas aos Tratados.

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Os únicos contraexemplos a essa regra que poderiam ser aventados a favor da continuidade Escócia como membro (ou, ao menos, da continuidade de seus direitos e obrigações segundo o Direito Europeu) seriam o caso do Sarre e da Groenlândia. O Sarre, protetorado da França desde 1949, foi devolvido à Alemanha Ocidental em 1957. No mesmo dia, os outros membros da então Comunidade Europeia do Carvão e Aço assinaram um tratado reconhecendo a mudança territorial, efetuando uma emenda ao Tratado da Comunidade. Para a Groenlândia, quando esta tornou-se autônoma dentro da Dinamarca, foi preciso emendar os Tratados das Comunidades Europeias para alterar seu escopo de aplicabilidade territorial, excluindo o território groenlandês. Esses dois casos poderiam levar à conclusão de que (a) um território não poderia separar-se da área das Comunidades Europeias (agora, UE) sem o consentimento dos outros membros, materializado através de emenda convencional, e (b) que a Escócia poderia continuar como membro da UE por meio de uma simples emenda ao Tratado sobre a União Europeia (artigo 48), sem passar pelo processo de admissão de novos associados (artigo 49).

Entretanto, duas razões refutam essa posição. No caso do Sarre, houve transferência de território entre dois Estados-membros. Trata-se de algo diametricamente oposto a uma redução territorial de um Estado-membro com formação de novo Estado, como no caso escocês. O Sarre nunca adquiriu a qualidade de membro da Comunidade Europeia do Carvão e Aço; sempre pertenceu à França ou à Alemanha e, assim, não é comparável ao caso de independência da Escócia. Com relação à Groenlândia, após um referendo em 1985, houve uma mudança administrativa interna dentro do território da Dinamarca, com o território groenlandês continuando a pertencer à jurisdição soberana dinamarquesa, mas deixando de estar submetido ao Direito Europeu (ou seja, fora da zona de aplicabilidade dos Tratados da UE). Isso violaria a regra geral do artigo 29 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que estipula que, em princípio, um tratado é aplicável a todo o território do Estado-parte, a não ser que se disponha em contrário. A disposição em contrário foi criada pela emenda ao Tratado (artigo 48), não se tratando da saída de um membro (a Dinamarca continuou a ser membro da UE e soberana da Groenlândia), o que somente poderia ser feito pelo artigo 50. A Escócia seria um novo membro, diferente dos casos do Sarre e da Groenlândia. Envolveria, assim, o artigo 49 do Tratado sobre a UE, e não o artigo 48 (emendas) ou 50 (saída de membros).

Ademais, outros argumentos no Direito Internacional ou no Direito Europeu que deem estatuto de membro automático a uma Escócia independente não são sustentáveis. Um deles defende que a independência escocesa demandaria negociações de suas condições de boa-fé entre todos os membros da UE, supostamente em virtude do princípio da autodeterminação dos povos. Mas a autodeterminação externa (com consequente formação de Estado) fora do contexto colonial é, no mínimo, de validade duvidosa. A Suprema Corte do Canadá, em famoso julgamento acerca da secessão do Quebec, confirmou que esse princípio é somente aplicável no contexto da descolonização (p. 222). Quando muito, poder-se-ia adicionar a essa hipótese casos de remedial secession, nos quais uma área de um país separa-se unilateralmente quando a autodeterminação interna da população em questão não é respeitada pelo governo central, com violações de direitos humanos. Como a Escócia não é uma colônia no Direito Internacional (a associação entre aquele país e a Inglaterra foi efetuada de maneira livre), e tampouco é negada a autodeterminação interna aos escoceses pelo Reino Unido, nenhuma dessas hipóteses se encaixa na situação presente.

O último fator potencialmente decisivo na equação europeia é a atuação da Corte de Justiça Europeia. Divergências poderão aparecer com relação àqueles eventuais nacionais escoceses que não mantiverem a nacionalidade britânica após a separação. Atualmente, escoceses, como nacionais britânicos, possuem cidadania europeia. A Escócia deixando o Reino Unido, futuros nacionais escoceses não mais seriam cidadãos europeus. Existem certos indícios de que a Corte de Justiça poderia atribuir valor independente à cidadania europeia como conjunto de direitos individuais, independentemente da nacionalidade britânica e mesmo que a Escócia não se torne membro da UE. Todavia, há impedimentos para que esse resultado sobrevenha.

Em primeiro lugar, é difícil que um caso relevante para a independência escocesa chegue à Corte de Justiça. O meio mais provável seria que um indivíduo reclamasse perante o judiciário britânico sobre alguma ação do Reino Unido relativa ao processo de independência escocês e o judiciário enviasse o caso para consideração da Corte, mas isso teria que ocorrer a tempo de influenciar a entrada da Escócia na UE.

Em segundo lugar, a atuação da Corte Europeia também desmorona nos méritos. Ela seria, segundo alguns doutrinadores, baseada em dois elementos: o caso Rottmann v. Bavaria e o artigo 20, §1º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. No acórdão de Rottmann, a Corte de Justiça decidiu que os Estados-membros da UE devem exercer os seus poderes de exclusão de nacionalidade dos indivíduos de acordo com os princípios do Direito Europeu, incluindo o princípio da proporcionalidade. Assim, se a separação da Escócia resultasse na perda de cidadania europeia por nacionais escoceses que não retivessem a nacionalidade britânica, a Corte poderia determinar que ambos os Estados continuassem como membros. Por outro lado, o artigo 20, §1º, que institui a cidadania da UE, impede que os Estados-membros, através de medidas internas, impeçam o exercício genuíno dos direitos de seus nacionais como cidadãos europeus. A Corte poderia determinar que o Reino Unido privou escoceses de seus direitos de cidadania europeia e, assim, “dar” o estatuto de membro à Escócia (embora seja difícil de compreender, neste argumento, qual a relação entre a violação do Direito Europeu pelo Reino Unido e o remédio que seria dado à Escócia). 

Mas três razões descartam esses argumentos. (I) A “saída” da Escócia da UE seria consequência inevitável de sua separação, determinada pelo Direito Internacional Público. Não seria, consequentemente, uma ação do governo britânico que poderia ser “desproporcional” nos ditames de Rottmann (não haveria desproporcionalidade, e não foi ação determinada pelo Reino Unido) ou que privaria os escoceses do exercício genuíno de seus direitos como cidadãos europeus (escoceses não teriam mais estatuto jurídico sob o Direito Internacional). (II) A cidadania europeia é acessória à nacionalidade dos Estados-membros, quer dizer, são direitos adicionais outorgados aos indivíduos que preenchem a condição sine qua non de ligação com um Estado-membro. O artigo 20, §1º, desse diploma legal é inquestionável: “É instituída a cidadania da União. É cidadão da União qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro. A cidadania da União acresce à cidadania nacional e não a substitui”. Se os escoceses perderem a nacionalidade britânica, automaticamente perdem a cidadania europeia. (III) Essa interpretação seria demasiadamente extensiva, até mesmo para a jurisprudência europeia. Nesse caso, como advertem Crawford e Boyle, a Corte, ao integrar automaticamente o novo Estado escocês à organização, estaria usurpando o papel político dos Estados-membros na negociação, o que seria inaceitável para os membros.

Não é incogitável que uma eventual Escócia independente torne-se, em algum momento, membro da UE. Inclusive, seria possível que os processos de adesão aos Tratados fossem modificados parcial e excepcionalmente, após negociações (mesmo que não haja uma obrigação internacional nesse sentido). De toda forma, isso não nega o fato de que a Escócia seria um novo membro e, para entrar no bloco europeu, precisaria do consentimento de todos os Estados-membros (inclusive, do restante do Reino Unido). Para cada novo membro, é necessário que os Tratados sejam alterados (com ratificação por cada um dos parlamentos nacionais), inserindo-se o nome Estado ingressante no rol de contratantes no artigo 52 do Tratado sobre a UE, sempre segundo o artigo 49.

Talvez a peça mais importante na decisão sobre o futuro escocês na UE diga respeito às isenções ao regime europeu permitidas ao Reino Unido. Esses opt-outs abrangem, atualmente, o Acordo de Schengen (controle fronteiriço de imigração, ainda lícito), a União Econômica e Monetária (emprego da libra esterlina em lugar do euro) e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (limitando os poderes do judiciário europeu sobre questões de direito nacional). Atualmente, o Direito Europeu obriga todos os novos Estados-membros a adotar o regime jurídico integralmente, sem derrogações. O governo escocês deseja manter essas derrogações, o que violaria o Direito Europeu, e deixa implícito que não aceitaria entrar na UE se fosse obrigado a abandoná-las.

Em suma:

(1) O Estado escocês não seria membro da UE, pois surgiria fora daquela organização. Não seria necessário realizar emendas ao Tratado sobre a UE (artigo 48) ou acionar o procedimento de denúncia (artigo 50). A Escócia teria que entrar como novo membro (artigo 49).

(2) Escoceses que não mantiverem a nacionalidade britânica perderão a cidadania europeia.

(3) Se a Escócia vier a entrar na UE futuramente, não poderia, automaticamente, manter os mesmos opt-outs do atual Reino Unido.

O White Paper do governo escocês destaca-se pela falta de evidência jurídica para os seus planos. Um traço marcante desse documento é a aparente confusão conceitual com relação ao estatuto de membro da UE. O texto oscila entre proclamar que a Escócia é um membro da UE (por exemplo, nas páginas 219 e 221) e admitir implicitamente que a Escócia não é membro da UE (por exemplo, na página 220, com a expressão “smooth transition to independent EU membership”, ou na 209, “Scotland has not had direct representation at Europe’s top table”). A terminologia empregada dá a impressão de que existiria uma forma de “membership” que não seria plena (independente), mas o relatório não explicita essa posição e não provê justificativa jurídica para tanto. Na verdade, o Direito Europeu positivo é enfático: só existe uma forma de estatuto de membro.

No final das contas, a continuidade do estatuto de membro da Escócia é embasada em um “princípio da continuidade dos efeitos” (principle of continuity of effect, na página 221) cuja existência no mundo jurídico não é provada pelos autores do documento. Segundo o White Paper, o procedimento a ser observado na adesão da Escócia à UE seria aquele do artigo 48 do Tratado sobre a UE, referente a emendas ao Tratado, e não o do artigo 49, sobre a entrada de novos membros. Cuida-se, novamente, de uma interpretação divergente dos cânones do Direito Internacional. A adesão da Escócia também implica em importantes modificações institucionais, como a adição de membros escoceses na Corte de Justiça Europeia e em diversos outros órgãos de cúpula. É a entrada de um novo e recém-criado Estado, sucessor (não idêntico) do atual Reino Unido. O único procedimento para a inclusão de novos membros nessa organização europeia é aquele previsto no artigo 49, e tão somente.

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José Manuel Barroso, Presidente da Comissão Europeia

A Escócia, hoje, não é membro da UE. Dito de forma simples, não existe, no Direito Internacional, sujeito juridicamente capaz de nome “Escócia”. A Escócia é apenas uma divisão interna do Estado soberano chamado “Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte”. Com uma eventual independência,  a Escócia nasceria fora da UE e teria que se candidatar como novo membro, seguindo o procedimento previsto no ordenamento europeu. Essa posição foi ecoada pelo atual Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, por seu predecessor, Romano Prodi, pelo Presidente do Conselho Europeu, Herman Van Rompuy, e pelo Primeiro-Ministro da Espanha, Mariano Rajoy.

Ainda sobre a UE, o White Paper do governo escocês promete que a Escócia poderá manter os mesmos opt-outs que o Reino Unido atualmente possui, sobretudo a isenção do euro. Essa é a estratégia mais sensata para os nacionalistas, já que a maioria dos escoceses prefere manter a libra esterlina e somente uma diminuta minoria deseja a adoção da moeda comum europeia. Além disso, os separatistas ainda preveem uma união monetária entre a Escócia e o restante do Reino Unido, com controle conjunto de instituições como o Banco da Inglaterra e repartições diplomáticas no exterior (com relação a estas últimas, a medida seria temporária), sob a justificativa de que estas seriam “propriedade conjunta dos dois países” a ser dividida no momento da separação. Ainda ameaçaram não assumir a parte escocesa da dívida pública do Reino Unido caso Westminster recuse-se a compartilhar tais instituições.

Entretanto, o governo escocês engana-se em suas ponderações de Direito Internacional. Não existe obrigação internacional de compartilhamento de instituições entre a Escócia e o restante do Reino Unido; em contrapartida, a divisão das dívidas seria conforme o Direito Internacional. Para o próximo post, reservei os temas da moeda e da alocação das propriedades e dívidas estatais.

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