O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte III, por Marcel Kamiyama

Este é o último da tríade de posts (primeiro post e segundo post) que escrevi sobre os possíveis efeitos no Direito Internacional de uma eventual independência escocesa após o referendo a ser realizado em 18 de setembro. Hoje, abordarei dois temas: a moeda a ser utilizada em uma Escócia independente e a divisão de recursos entre o Estado escocês e o restante do Reino Unido. Os pontos expostos têm como premissa a conclusão obtida nos posts anteriores, qual seja, a de que o restante do Reino Unido seria Estado contínuo do atual Reino Unido, e a Escócia seria um Estado novo, sucessor do atual Reino Unido, além de não membro da União Europeia. 

Propriedades e dívidas governamentais e petróleo do Mar do Norte: bens imóveis e bens móveis ligados à administração da Escócia passariam ao Estado escocês, mas todos os outros bens móveis e dívidas do atual Reino Unido seriam divididos equitativamente, preponderantemente segundo o critério populacional

Em matéria de sucessão de Estados relativamente a propriedades e dívidas estatais, o Direito Internacional ainda é, ao menos em parte, obscuro. A Comissão de Direito Internacional fez um esforço de codificação e desenvolvimento progressivo na Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Bens, Arquivos e Dívidas do Estado, de 1983. Contudo, esta convenção não chegou a entrar em vigor devido ao baixo número de ratificações, o que coloca em dúvida o seu estatuto costumeiro. A prática estatal reveste apenas alguns dispositivos de natureza consuetudinária. Para o caso da Escócia, os artigos 17 e 40 são de particular interesse.

Reconhece-se, em geral, um princípio fundamental: todos os assets e liabilities (propriedades e dívidas), quando divididos, devem obter resultado equitativo.  Isso não quer dizer que todas as propriedades devam entrar na partilha, mas que o estado final das coisas deve ser justo e équo. Sujeitas a esse norte, todavia, as regras de divisão e suas aplicações assumem diversas formas.

No que concerne à propriedade do Estado, a Corte Permanente de Justiça Internacional, em Université Peter Pázmány, de 1933, esclareceu a existência de uma norma de sucessão segundo a qual todos os bens situados no território de um determinado Estado a este pertenceriam, após a sucessão (p. 237). Embora o espírito desse obiter dictum ainda seja válido hoje, os dizeres da Corte Internacional nesse caso foram refinados pela prática dos Estados, que tem seguido as orientações do artigo 17 da Convenção de Viena. Há que se salientar que a definição do termo “propriedade estatal” (ou “bem estatal”) depende unicamente do direito interno do Estado em questão.

Article 17

Separation of part or parts of the territory of a State

1.When part or parts of the territory of a State separate from that State and form a successor State, and unless the predecessor State and the successor State otherwise agree: (a) immovable State property of the predecessor State situated in the territory to which the succession of States relates shall pass to the successor State; (b) movable State property of the predecessor State connected with the activity of the predecessor State in respect of the territory to which the succession of States relates shall pass to the successor State; (c) movable State property of the predecessor State, other than that mentioned in subparagraph (b), shall pass to the successor State in an equitable proportion.

Assim, a propriedade imóvel estatal passa para o Estado em cujo território se localiza. As sucessões estatais já mencionadas nos posts anteriores operaram-se através deste princípio. A Comissão de Direito Internacional cita a cisão da Índia e do Paquistão (1947), dos Países Baixos e da Bélgica (1839), e da Rodésia e da Niassalândia (1963) como exemplos. A estes, podemos adicionar a experiência da Iugoslávia, que também seguiu esta regra, a partir de 1991.

A propriedade móvel estatal bifurca-se em duas categorias: (i) aquelas ligadas à atividade administrativa do Estado predecessor relativa ao território do Estado sucessor e (ii) todas as outras propriedades móveis. O primeiro grupo de bens é herdado pelo Estado sucessor. Mais uma vez, os casos da Índia e Paquistão e da Rodésia e Niassalândia são aventados pela Comissão de Direito Internacional para atestar o costume. O segundo grupo é dividido equitativamente entre o Estado contínuo e o Estado sucessor, segundo critérios cujo principal é a população de cada um dos entes. De acordo com o último censo britânico, de 2012, a população da Escócia era de cerca de 5,3 milhões, ou seja, 8,3% dos 63,7 milhões de habitantes do Reino Unido. Portanto, a Escócia teria o direito de receber entre 8% e 10% das propriedades móveis deste segundo tipo.

UK-TGB012RCabe nota importante sobre os recursos energéticos do Mar do Norte, pilar principal do plano econômico para uma Escócia independente proposto pelos separatistas. Dois parâmetros de partilha são possíveis: (I) aquele seguindo as delimitações da plataforma continental, que obedeceria, muito provavelmente, a máxima da linha mediana, na esteira da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (Parte II), ou (II) aquele que reproduziria as proporções populacionais relativas dos dois Estados. Na primeira hipótese, a porcentagem do recurso que seria mantida pela Escócia dependeria de qual Estado teria jurisdição sobre as Northern Isles (Orkney e Shetland), que poderão ser objeto de disputa por terem se tornado parte da Escócia e do Reino Unido em época relativamente recente (final do século XV). Se a Escócia obtiver controle, 90% do petróleo produzido no Mar do Norte britânico caberá aos escoceses. Caso contrário, esse valor poderá ser reduzido em até 1/3. Na segunda hipótese, como assinalado no parágrafo anterior, o Reino Unido permaneceria com cerca de 90% dos recursos, invertendo as proporções. É seguro afirmar que, em uma eventual separação, uma negociação chegará a um meio-termo entre as duas opções.

Finalmente, as dívidas estatais. Os partidários da separação ameaçaram não assumir a parte da Escócia da dívida pública do atual Reino Unido caso o restante do Reino Unido não aceite a união monetária com o novo Estado. O governo escocês interpreta erroneamente o Direito Internacional vigente. Ao passo que o governo londrino não é obrigado a entrar em acordo vinculante com o governo escocês independente acerca da libra britânica (cujo controle institucional, na forma do Banco da Inglaterra, permaneceria com os ingleses; mais sobre isso na próxima parte do texto), os escoceses possuem obrigação costumeira de arcar com a parcela de liabilities, definida de acordo com as proporções populacionais, que diz respeito à Escócia. É o que estipula o artigo 40 da mesma Convenção de Viena:

Article 40

Separation of part or parts of the territory of a State

1.When part or parts of the territory of a State separate from that State and form a State, and unless the predecessor State and the successor State otherwise agree, the State debt of the predecessor State shall pass to the successor State in an equitable proportion, taking into account, in particular, the property, rights and interests which pass to the successor State in relation to that State debt.

A Comissão de Direito Internacional evoca os casos da criação do Estado Livre Irlandês, em 1921, e de Cingapura, em 1965, como exemplos de prática estatal da regra contida neste dispositivo. Assim, a Escócia teria que se responsabilizar por entre 8% e 10% da dívida pública britânica.

Obviamente, o governo escocês não poderia ser compelido a pagar as dívidas. O governo britânico garantiu que honrará os pagamentos com os seus credores, de modo a não prejudicar a credibilidade do Reino Unido no mercado financeiro internacional, visto que o contraente original da dívida fora Westminster. Mas isso não significa que a dívida não pertenceria ao Estado escocês. De toda maneira, a divisão dessas liabilities seria um dos cernes das negociações de separação, e o processo não avançaria sem a sua resolução. Afinal, nesse caso, a Escócia adentraria a comunidade de nações com o pé esquerdo: seria inadimplente em suas obrigações financeiras desde o primeiro dia de existência, causando grande prejuízo à sua reputação creditícia e à facilidade de obter empréstimos no mercado internacional.

A moeda: a libra esterlina continuaria a ser a moeda do restante do Reino Unido, inexistindo obrigação de administração conjunta com a Escócia na forma de união monetária 

british_pound-1O Partido Nacional Escocês deseja “dividir” a libra esterlina como seria feito com a propriedade pública do Reino Unido, nos moldes da propriedade imóvel e móvel. Entretanto, essa divisão da libra é física e legalmente impossível.

A obrigação de união monetária não faz sentido no Direito Internacional. O ouro e outros recursos depositados no Banco da Inglaterra, sendo propriedade móvel, serão partilhados entre um eventual Estado escocês e o restante do Reino Unido. Porém, o Banco da Inglaterra em si, como instituição, não será dividido. O mesmo é válido para libra esterlina como moeda, conceito abstrato. Não existe precedente algum na prática estatal de sucessão de Estados para o compartilhamento de instituições entre um Estado predecessor contínuo e um Estado sucessor novo. As instituições britânicas que permaneceriam com o restante do Reino Unido, incluindo o Banco da Inglaterra, o Parlamento em Londres e a Suprema Corte do Reino Unido, constituiriam o esqueleto sustentador do Estado britânico após a separação; qualquer obrigação internacional de compartilhamento descaracterizaria a separação e criaria uma entidade anômala.

O governo britânico já realizou pesquisas sobre a viabilidade da união monetária, na qual o controle do banco central britânico, o Banco da Inglaterra, seria compartilhado entre representantes escoceses e representantes ingleses. Em termos econômicos, a conclusão a que chega o relatório da Chancelaria britânica é que o único meio de concretização desse plano seria através de um pacto financeiro que limitaria, de maneira insustentável (e, para o Reino Unido, possivelmente ilegal, perante o ordenamento da UE), os poderes de regulação econômica do Estado escocês e do restante do Reino Unido. Os regulamentos incluiriam um alinhamento quase completo de políticas tributárias, a determinação da taxa de juros pelo Banco da Inglaterra – que seria, então, uma instituição estrangeira para os escoceses -, dentre outros. Além de implicar em uma cessão de soberania econômica por ambas as partes, isso iria de encontro com as divergentes políticas socioeconômicas que a Escócia e o restante do Reino Unido supostamente seguiriam em caso de separação, a primeira tendo gastos públicos maiores que o segundo.

Por essas razões, os três maiores partidos políticos do Reino Unido declararam recentemente que uma união monetária com uma Escócia independente seria incogitável.

O White Paper do governo escocês sequer analisa outras opções. Baseia-se unicamente no consentimento de um país que, após a separação, seria uma potência estrangeira. Por outro lado, o governo britânico, em seu relatório sobre a moeda escocesa, aborda outras possibilidades. São elas: (1) adoção da libra esterlina sem a união monetária, (2) participação na zona do euro e (3) adoção de moeda própria.

O Direito Internacional não impede que um Estado adote a moeda de outro Estado. É o que acontece no Panamá, que utiliza, efetivamente, o dólar americano. Mas existem sérias desvantagens de ordem econômica, como nota o relatório da Chancelaria: a Escócia teria controle extremamente limitado sobre a sua política monetária (balanço de pagamentos positivo seria perenemente necessário para suprir a libra esterlina na economia), restrições severas em sua habilidade de manipular política fiscal (os custos de empréstimo em uma moeda sobre a qual o governo não possui controle seriam altos) e poucos instrumentos para sustentar a estabilidade financeira (não haveria credor de última instância com habilidade de imprimir moeda). A longo prazo, conclui o relatório, seria uma opção extremamente instável. O governo escocês parece concordar com essa avaliação, já que não considera essa possibilidade no White Paper.

A entrada na zona do euro dependeria da recepção da Escócia na UE, o que é dubitável, como discutido no post anterior. Um fato notório sobre a vida política escocesa é a rejeição ao euro: somente 4% querem que a moeda comum europeia seja adotada. Caso a Escócia seja admitida à UE futuramente, seria obrigada a adotar o euro, segundo o TFUE (art. 119). Os independentistas reiteram que a Escócia não poderia ser forçada a adotar o euro, recordando o exemplo da Suécia, que, apesar de ser sujeita a tal obrigação sob o Tratado de Adesão de 1994 (art. 2), nunca abandonou a coroa sueca. Contudo, a situação da Suécia é excepcional: aquele país possui a obrigação de adotar o euro, mas, atualmente, descumpre-a. As instituições europeias, incluindo o Banco Central Europeu, aceitaram a situação tacitamente como uma derrogação de facto; ressaltaram, entretanto, que novos membros não poderão se isentar. Se a Escócia anunciasse a sua intenção de seguir a Suécia e violar o TFUE desde o princípio, suas chances de ser admitida reduzir-se-iam drasticamente.

A última opção, também indiretamente descartada pelo governo escocês, é a criação de uma nova moeda escocesa. Os empecilhos notados pela Chancelaria incluem o aumento de custos de transação na economia (especialmente com o restante do Reino Unido, principal parceiro comercial da Escócia e destino de 2/3 de suas exportações), a reduzida credibilidade inicial do novo banco central escocês (e consequente aumento dos custos de empréstimos), além de problemas relativos à flutuação da taxa de câmbio.

Conclusão

A questão da independência da Escócia possui diversas facetas e deve ser estudada sob variados aspectos, sob pena de se produzir uma visão míope acerca da miríade de fatos e interpretações distintas que a lardeiam. Assim, não se pode negar voz aos partidários de ambos os lados do debate, passando por qualquer disciplina acadêmica que proponha contribuição. No que ao campo jurídico, procurei expor e comparar as opiniões oficiais das campanhas Better Together e Yes Scotland, conforme explicadas em documentos oficiais.

Na argumentação jurídica, é difícil dar credibilidade às propostas do governo escocês. O White Paper coordenado pelo Partido Nacional Escocês delineia seus planos nas áreas econômica, social, política etc. No campo das relações internacionais, no tocante às proposições jurídicas, estas são desprovidas de embasamento. Isso não quer dizer que a sua realização seja fisicamente impossível – afinal, o Direito é linguagem de prescrição normativa, e não de mera descrição factual -, mas, no curso normal dos eventos, e seguindo as partes e a comunidade internacional os preceitos do Direito Internacional, é extremamente improvável que ocorram. Os quatro enunciados que formulei ao longo desta série de posts refutam alguns dos principais planos dos separatistas:

a) o restante do Reino Unido continuaria a posição jurídica do atual Reino Unido; b) o restante do Reino Unido continuaria a ser membro de organizações internacionais, enquanto a Escócia teria que candidatar-se como novo membro, inclusive na União Europeia c) bens imóveis e bens móveis ligados à administração da Escócia passariam ao Estado escocês, mas todos os outros bens móveis e dívidas do atual Reino Unido seriam divididos equitativamente; d) a libra esterlina continuaria a ser a moeda do restante do Reino Unido, inexistindo obrigação de administração conjunta com a Escócia na forma de união monetária.

O ponto final é que a dissolução dessa ubíqua união de países, que já completa mais de 300 anos, apresentaria um grande número de problemas em diversas áreas, não menos a jurídica. Desafios e riscos políticos, sociais e econômicos estão envolvidos. O desfecho do referendo impactará enormemente o Reino Unido, seja a favor ou contra a independência. E os efeitos não se restringem às ilhas britânicas: comunidades anglo-saxãs ao redor do mundo (Austrália, Canadá e Nova Zelândia são apenas alguns exemplos de países com liame histórico, cultural ou jurídico com o Reino Unido) sentirão as consequências da decisão escocesa.

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O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte II, por Marcel Kamiyama

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Este post dá continuidade à primeira parte da série sobre o referendo de independência na Escócia, a ser realizado no dia 18 de setembro de 2014, e suas possíveis consequências no Direito Internacional. Aqui, abordarei a posição de um eventual Estado escocês perante organizações internacionais das quais o Reino Unido é membro, com especial ênfase na União Europeia.

Os pontos expostos têm como premissa a conclusão obtida no post anterior, qual seja, a de que o restante do Reino Unido seria Estado contínuo do atual Reino Unido, e a Escócia seria um Estado novo, sucessor do atual Reino Unido. Estes assuntos são abordados tanto no parecer de James Crawford e Alan Boyle encomendado pelo governo britânico (pró-União) quanto no White Paper do governo local escocês (pró-separação).

Participação em organizações internacionais: o restante do Reino Unido continuaria a ser membro, enquanto a Escócia teria que se candidatar como novo membro, inclusive na União Europeia

Charter of the United Nations, article 23(1). The Security Council shall consist of fifteen Members of the United Nations. The Republic of China, France, the Union of Soviet Socialist Republics, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the United States of America shall be permanent members of the Security Council (…).

Organizações internacionais são criadas, via de regra, através de tratados (art. 2º, a, DARIO). Embora o principal instrumento jurídico regulador da sucessão de Estados em tratados seja a Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, aberta para assinatura em 1978 e em vigor desde 1996, dois motivos reduzem ou eliminam a utilidade de suas normas ao caso escocês. Em primeiro lugar, o Reino Unido não é parte da Convenção. Portanto, seus dispositivos não vinculam o Estado britânico per se, como tratado (art. 38, §1º, a, do Estatuto da CIJ); poderiam, contudo, vinculá-lo como costume (art. 38, §1º, b,  do Estatuto da CIJ). Mas há escassa evidência de estatuto costumeiro: há poucos países que são parte dessa convenção (22 ratificações, mais 19 signatários). A aplicabilidade para o caso da União Europeia é ainda menor, já que apenas 6 países do bloco são parte. Mas, acima de tudo, ainda que seus dispositivos fossem aplicáveis, o artigo 4º excepciona regimes de organizações internacionais:

Article 4

Treaties constituting international organizations and treaties adopted within an international organization

The present Convention applies to the effects of a succession of States in respect of:

(a) any treaty which is the constituent instrument of an international organization without prejudice to the rules concerning acquisition of membership and without prejudice to any other relevant rules of the organization;

(b) any treaty adopted within an international organization without prejudice to any relevant rules of the organization.

Vê-se que o estatuto de membro de uma organização internacional depende, essencialmente, das regras da organização em questão. Os exemplos levantados no post anterior sobre a prática da ONU deixam claro que, sob as regras da Carta de São Francisco, novos Estados sucessores não se tornam membros automaticamente; por outro lado, o Estado considerado como contínuo permanece como membro. Essa visão foi consolidada pelo Sexto Comitê (Jurídico) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1947 (p. 40):

1. As a general rule, it is in conformity with legal principles to presume that a State which is a Member of the organization of the United Nations does not cease to be a Member simply because its Constitution or its frontier have been subjected to changes, and that the extinction of the State as a legal personality recognized in the international order must be shown before its rights and obligations can be considered thereby to have ceased to exist.

2. When a new State is created, whatever may be the territory and the populations which it comprises and whether or no they formed part of a State Member of the United Nations, it cannot under the system of the Charter claim the status of a Member of the United Nations unless it has been formally admitted as such in conformity with the provisions of the Charter.

A mesma lógica seria repetida com relação ao ordenamento de outras organizações internacionais, como as agências especializadas das Nações Unidas, a OMC, a OTAN etc. A Escócia teria que negociar a sua entrada com os outros Estados-membros. Presentemente, focarei naquela que é a mais relevante para o debate entre Londres e Edimburgo: a União Europeia (UE).

O restante do Reino Unido continuaria a ser membro da UE, mesmo com a separação da Escócia. Duas ocorrências exemplificam essa solução jurídica: a independência da Argélia da França, em 1962, e a “saída” da Groenlândia das Comunidades Europeias, em 1985 (mais sobre isto abaixo). Nesses dois casos, Estados-membros perderam ou deixaram de aplicar o Direito Europeu a parte de seu território, mas continuaram como membros da UE. É a aplicação à UE da continuidade (identidade) do restante do Reino Unido, discutida no primeiro post.

Até hoje, não há precedente de uma parte de um Estado-membro separar-se do seu Estado original e buscar integração no bloco, seja alegando continuidade, seja candidatando-se como novo membro. Apesar disso, o precedente da Argélia apoia a tese de que, em uma eventual independência escocesa, os Tratados da UE não seriam mais aplicáveis à Escócia. A Corte de Justiça Europeia, em Hansen v. Hauptzollamt Flensburg, afirmou, com relação às possessões além-mar da França, que o seu estatuto jurídico no Direito Europeu seria definido com referência à Constituição francesa. Deduz-se, assim, que o território de um Estado-membro, para fins de aplicabilidade dos Tratados da UE, depende do direito interno do Estado em questão, e não do Direito Europeu. O Reino Unido poderia aumentá-lo ou diminui-lo (concedendo independência a suas regiões constituintes) segundo sua vontade, independentemente de emendas aos Tratados.

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Os únicos contraexemplos a essa regra que poderiam ser aventados a favor da continuidade Escócia como membro (ou, ao menos, da continuidade de seus direitos e obrigações segundo o Direito Europeu) seriam o caso do Sarre e da Groenlândia. O Sarre, protetorado da França desde 1949, foi devolvido à Alemanha Ocidental em 1957. No mesmo dia, os outros membros da então Comunidade Europeia do Carvão e Aço assinaram um tratado reconhecendo a mudança territorial, efetuando uma emenda ao Tratado da Comunidade. Para a Groenlândia, quando esta tornou-se autônoma dentro da Dinamarca, foi preciso emendar os Tratados das Comunidades Europeias para alterar seu escopo de aplicabilidade territorial, excluindo o território groenlandês. Esses dois casos poderiam levar à conclusão de que (a) um território não poderia separar-se da área das Comunidades Europeias (agora, UE) sem o consentimento dos outros membros, materializado através de emenda convencional, e (b) que a Escócia poderia continuar como membro da UE por meio de uma simples emenda ao Tratado sobre a União Europeia (artigo 48), sem passar pelo processo de admissão de novos associados (artigo 49).

Entretanto, duas razões refutam essa posição. No caso do Sarre, houve transferência de território entre dois Estados-membros. Trata-se de algo diametricamente oposto a uma redução territorial de um Estado-membro com formação de novo Estado, como no caso escocês. O Sarre nunca adquiriu a qualidade de membro da Comunidade Europeia do Carvão e Aço; sempre pertenceu à França ou à Alemanha e, assim, não é comparável ao caso de independência da Escócia. Com relação à Groenlândia, após um referendo em 1985, houve uma mudança administrativa interna dentro do território da Dinamarca, com o território groenlandês continuando a pertencer à jurisdição soberana dinamarquesa, mas deixando de estar submetido ao Direito Europeu (ou seja, fora da zona de aplicabilidade dos Tratados da UE). Isso violaria a regra geral do artigo 29 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que estipula que, em princípio, um tratado é aplicável a todo o território do Estado-parte, a não ser que se disponha em contrário. A disposição em contrário foi criada pela emenda ao Tratado (artigo 48), não se tratando da saída de um membro (a Dinamarca continuou a ser membro da UE e soberana da Groenlândia), o que somente poderia ser feito pelo artigo 50. A Escócia seria um novo membro, diferente dos casos do Sarre e da Groenlândia. Envolveria, assim, o artigo 49 do Tratado sobre a UE, e não o artigo 48 (emendas) ou 50 (saída de membros).

Ademais, outros argumentos no Direito Internacional ou no Direito Europeu que deem estatuto de membro automático a uma Escócia independente não são sustentáveis. Um deles defende que a independência escocesa demandaria negociações de suas condições de boa-fé entre todos os membros da UE, supostamente em virtude do princípio da autodeterminação dos povos. Mas a autodeterminação externa (com consequente formação de Estado) fora do contexto colonial é, no mínimo, de validade duvidosa. A Suprema Corte do Canadá, em famoso julgamento acerca da secessão do Quebec, confirmou que esse princípio é somente aplicável no contexto da descolonização (p. 222). Quando muito, poder-se-ia adicionar a essa hipótese casos de remedial secession, nos quais uma área de um país separa-se unilateralmente quando a autodeterminação interna da população em questão não é respeitada pelo governo central, com violações de direitos humanos. Como a Escócia não é uma colônia no Direito Internacional (a associação entre aquele país e a Inglaterra foi efetuada de maneira livre), e tampouco é negada a autodeterminação interna aos escoceses pelo Reino Unido, nenhuma dessas hipóteses se encaixa na situação presente.

O último fator potencialmente decisivo na equação europeia é a atuação da Corte de Justiça Europeia. Divergências poderão aparecer com relação àqueles eventuais nacionais escoceses que não mantiverem a nacionalidade britânica após a separação. Atualmente, escoceses, como nacionais britânicos, possuem cidadania europeia. A Escócia deixando o Reino Unido, futuros nacionais escoceses não mais seriam cidadãos europeus. Existem certos indícios de que a Corte de Justiça poderia atribuir valor independente à cidadania europeia como conjunto de direitos individuais, independentemente da nacionalidade britânica e mesmo que a Escócia não se torne membro da UE. Todavia, há impedimentos para que esse resultado sobrevenha.

Em primeiro lugar, é difícil que um caso relevante para a independência escocesa chegue à Corte de Justiça. O meio mais provável seria que um indivíduo reclamasse perante o judiciário britânico sobre alguma ação do Reino Unido relativa ao processo de independência escocês e o judiciário enviasse o caso para consideração da Corte, mas isso teria que ocorrer a tempo de influenciar a entrada da Escócia na UE.

Em segundo lugar, a atuação da Corte Europeia também desmorona nos méritos. Ela seria, segundo alguns doutrinadores, baseada em dois elementos: o caso Rottmann v. Bavaria e o artigo 20, §1º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. No acórdão de Rottmann, a Corte de Justiça decidiu que os Estados-membros da UE devem exercer os seus poderes de exclusão de nacionalidade dos indivíduos de acordo com os princípios do Direito Europeu, incluindo o princípio da proporcionalidade. Assim, se a separação da Escócia resultasse na perda de cidadania europeia por nacionais escoceses que não retivessem a nacionalidade britânica, a Corte poderia determinar que ambos os Estados continuassem como membros. Por outro lado, o artigo 20, §1º, que institui a cidadania da UE, impede que os Estados-membros, através de medidas internas, impeçam o exercício genuíno dos direitos de seus nacionais como cidadãos europeus. A Corte poderia determinar que o Reino Unido privou escoceses de seus direitos de cidadania europeia e, assim, “dar” o estatuto de membro à Escócia (embora seja difícil de compreender, neste argumento, qual a relação entre a violação do Direito Europeu pelo Reino Unido e o remédio que seria dado à Escócia). 

Mas três razões descartam esses argumentos. (I) A “saída” da Escócia da UE seria consequência inevitável de sua separação, determinada pelo Direito Internacional Público. Não seria, consequentemente, uma ação do governo britânico que poderia ser “desproporcional” nos ditames de Rottmann (não haveria desproporcionalidade, e não foi ação determinada pelo Reino Unido) ou que privaria os escoceses do exercício genuíno de seus direitos como cidadãos europeus (escoceses não teriam mais estatuto jurídico sob o Direito Internacional). (II) A cidadania europeia é acessória à nacionalidade dos Estados-membros, quer dizer, são direitos adicionais outorgados aos indivíduos que preenchem a condição sine qua non de ligação com um Estado-membro. O artigo 20, §1º, desse diploma legal é inquestionável: “É instituída a cidadania da União. É cidadão da União qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro. A cidadania da União acresce à cidadania nacional e não a substitui”. Se os escoceses perderem a nacionalidade britânica, automaticamente perdem a cidadania europeia. (III) Essa interpretação seria demasiadamente extensiva, até mesmo para a jurisprudência europeia. Nesse caso, como advertem Crawford e Boyle, a Corte, ao integrar automaticamente o novo Estado escocês à organização, estaria usurpando o papel político dos Estados-membros na negociação, o que seria inaceitável para os membros.

Não é incogitável que uma eventual Escócia independente torne-se, em algum momento, membro da UE. Inclusive, seria possível que os processos de adesão aos Tratados fossem modificados parcial e excepcionalmente, após negociações (mesmo que não haja uma obrigação internacional nesse sentido). De toda forma, isso não nega o fato de que a Escócia seria um novo membro e, para entrar no bloco europeu, precisaria do consentimento de todos os Estados-membros (inclusive, do restante do Reino Unido). Para cada novo membro, é necessário que os Tratados sejam alterados (com ratificação por cada um dos parlamentos nacionais), inserindo-se o nome Estado ingressante no rol de contratantes no artigo 52 do Tratado sobre a UE, sempre segundo o artigo 49.

Talvez a peça mais importante na decisão sobre o futuro escocês na UE diga respeito às isenções ao regime europeu permitidas ao Reino Unido. Esses opt-outs abrangem, atualmente, o Acordo de Schengen (controle fronteiriço de imigração, ainda lícito), a União Econômica e Monetária (emprego da libra esterlina em lugar do euro) e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (limitando os poderes do judiciário europeu sobre questões de direito nacional). Atualmente, o Direito Europeu obriga todos os novos Estados-membros a adotar o regime jurídico integralmente, sem derrogações. O governo escocês deseja manter essas derrogações, o que violaria o Direito Europeu, e deixa implícito que não aceitaria entrar na UE se fosse obrigado a abandoná-las.

Em suma:

(1) O Estado escocês não seria membro da UE, pois surgiria fora daquela organização. Não seria necessário realizar emendas ao Tratado sobre a UE (artigo 48) ou acionar o procedimento de denúncia (artigo 50). A Escócia teria que entrar como novo membro (artigo 49).

(2) Escoceses que não mantiverem a nacionalidade britânica perderão a cidadania europeia.

(3) Se a Escócia vier a entrar na UE futuramente, não poderia, automaticamente, manter os mesmos opt-outs do atual Reino Unido.

O White Paper do governo escocês destaca-se pela falta de evidência jurídica para os seus planos. Um traço marcante desse documento é a aparente confusão conceitual com relação ao estatuto de membro da UE. O texto oscila entre proclamar que a Escócia é um membro da UE (por exemplo, nas páginas 219 e 221) e admitir implicitamente que a Escócia não é membro da UE (por exemplo, na página 220, com a expressão “smooth transition to independent EU membership”, ou na 209, “Scotland has not had direct representation at Europe’s top table”). A terminologia empregada dá a impressão de que existiria uma forma de “membership” que não seria plena (independente), mas o relatório não explicita essa posição e não provê justificativa jurídica para tanto. Na verdade, o Direito Europeu positivo é enfático: só existe uma forma de estatuto de membro.

No final das contas, a continuidade do estatuto de membro da Escócia é embasada em um “princípio da continuidade dos efeitos” (principle of continuity of effect, na página 221) cuja existência no mundo jurídico não é provada pelos autores do documento. Segundo o White Paper, o procedimento a ser observado na adesão da Escócia à UE seria aquele do artigo 48 do Tratado sobre a UE, referente a emendas ao Tratado, e não o do artigo 49, sobre a entrada de novos membros. Cuida-se, novamente, de uma interpretação divergente dos cânones do Direito Internacional. A adesão da Escócia também implica em importantes modificações institucionais, como a adição de membros escoceses na Corte de Justiça Europeia e em diversos outros órgãos de cúpula. É a entrada de um novo e recém-criado Estado, sucessor (não idêntico) do atual Reino Unido. O único procedimento para a inclusão de novos membros nessa organização europeia é aquele previsto no artigo 49, e tão somente.

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José Manuel Barroso, Presidente da Comissão Europeia

A Escócia, hoje, não é membro da UE. Dito de forma simples, não existe, no Direito Internacional, sujeito juridicamente capaz de nome “Escócia”. A Escócia é apenas uma divisão interna do Estado soberano chamado “Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte”. Com uma eventual independência,  a Escócia nasceria fora da UE e teria que se candidatar como novo membro, seguindo o procedimento previsto no ordenamento europeu. Essa posição foi ecoada pelo atual Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, por seu predecessor, Romano Prodi, pelo Presidente do Conselho Europeu, Herman Van Rompuy, e pelo Primeiro-Ministro da Espanha, Mariano Rajoy.

Ainda sobre a UE, o White Paper do governo escocês promete que a Escócia poderá manter os mesmos opt-outs que o Reino Unido atualmente possui, sobretudo a isenção do euro. Essa é a estratégia mais sensata para os nacionalistas, já que a maioria dos escoceses prefere manter a libra esterlina e somente uma diminuta minoria deseja a adoção da moeda comum europeia. Além disso, os separatistas ainda preveem uma união monetária entre a Escócia e o restante do Reino Unido, com controle conjunto de instituições como o Banco da Inglaterra e repartições diplomáticas no exterior (com relação a estas últimas, a medida seria temporária), sob a justificativa de que estas seriam “propriedade conjunta dos dois países” a ser dividida no momento da separação. Ainda ameaçaram não assumir a parte escocesa da dívida pública do Reino Unido caso Westminster recuse-se a compartilhar tais instituições.

Entretanto, o governo escocês engana-se em suas ponderações de Direito Internacional. Não existe obrigação internacional de compartilhamento de instituições entre a Escócia e o restante do Reino Unido; em contrapartida, a divisão das dívidas seria conforme o Direito Internacional. Para o próximo post, reservei os temas da moeda e da alocação das propriedades e dívidas estatais.

O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte I, por Marcel Kamiyama

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No próximo dia 18 de setembro, os escoceses (especificamente, nacionais britânicos, de países da Commonwealth britânica e da União Europeia residentes na Escócia) votarão em um referendo que constitui, provavelmente, o momento mais importante da vida política do Reino Unido desde 1707, quando a união entre o Reino da Inglaterra e o Reino da Escócia, já governados pelo mesmo monarca desde 1603, foi formalizada com os Acts of Union. A pergunta a ser respondida é: “deve a Escócia ser um país independente?” (Should Scotland be an independent country?).

Os embates intensos entre aqueles favoráveis à manutenção da União e os seus opositores ocorrem desde 2012, quando o governo central em Londres consentiu à proposta do governo local escocês de realização da consulta popular. O principal proponente da votação é o Partido Nacional Escocês (Scottish National Party), que atingiu maioria parlamentar no Parlamento Escocês nas últimas eleições de 2011. Os três principais partidos britânicos (Conservative Party, Labour Party e Liberal Democrats) posicionaram-se contrariamente à independência. A campanha a favor da União chama-se Better Together, e aquela a favor da independência é a Yes Scotland.

As pesquisas de opinião mostram pouca variação das intenções de voto desde 2012, com os unionistas obtendo, invariavelmente, vantagem considerável. Contudo, os temas controvertidos têm se limitado, na maioria das vezes, a tópicos relacionados à economia (sobretudo, o futuro da libra esterlina britânica após uma eventual separação e o financiamento do sistema de pensões escocês e outras formas de bem-estar social), em detrimento de questões relacionadas à herança histórica e identidade cultural da Inglaterra e da Escócia. Em especial, problemas jurídicos têm sido ignorados (a única exceção sendo o estatuto da Escócia como membro da União Europeia).

Assim, o objetivo deste texto é esclarecer alguns pontos jurídicos sobre uma eventual independência escocesa. Sobre o tema, dois documentos centrais foram publicados: um relatório comissionado pelo governo britânico, de autoria de James Crawford (Whewell Professor of International Law na Universidade de Cambridge) e Alan Boyle (Professor of International Law na Universidade de Edimburgo), e o White Paper do governo escocês, intitulado Scotland’s Future, de autoria coletiva. Datam do final de 2012 e de 2013, respectivamente. O primeiro integra uma série de documentos encomendados pelo governo de Londres em defesa da União, enquanto o segundo apresenta todas as propostas e expectativas da coalizão independentista para um Estado escocês, incluindo diversos problemas jurídicos. Aqui, pretendo expor os eixos do debate, pesando a evidência disponível para as alegações de cada um dos lados, com base nesses dois documentos.

Esta parte inicial da série de posts cuida do núcleo dos argumentos jurídicos: como será ordenada a personalidade jurídica dos Estados advindos da eventual separação. A partir da solução a isto, a resposta à maioria dos problemas legais remanescentes emerge logicamente, por decorrer da personalidade jurídica.

Sucessão e continuidade de Estados: o restante do Reino Unido continuaria a posição jurídica do atual Reino Unido

Em termos de Direito Internacional Público, é essencial distinguir dois conceitos: a continuidade de Estado e a sucessão de Estado. O primeiro denota casos nos quais o mesmo Estado continua a existir a despeito de mudanças em seu território ou população. O segundo refere ao complexo de problemas jurídicos que surgem quando há uma mudança de soberania sobre um território (segundo a Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, trata-se da “substituição de um Estado por outro na responsabilidade pelas relações internacionais de um território”). O Direito da Sucessão de Estado lida com as consequências da mudança de soberania, mas não com a mudança em si, regulada por outros meios.

Quando há continuidade do Estado (ou seja, o mesmo ente jurídico continua a existir no tempo), não há dúvidas sobre a titularidade de direitos e obrigações: tratando-se do mesmo Estado, este será detentor da mesma posição jurídica. Esses questionamentos surgem somente quando ocorre sucessão de Estado. Portanto, é mais conveniente indagar-se, primeiramente, sobre a continuidade, para depois avançar para a sucessão.

O relatório de Crawford e Boyle trabalha com três possíveis cenários da independência escocesa: (1) um dos Estados resultantes da divisão continuaria a personalidade jurídica do atual Reino Unido, enquanto o outro seria um Estado completamente novo; (2) dois Estados criados seriam totalmente novos, com a extinção da personalidade do antigo Reino Unido; e (3) um Estado que continuaria a personalidade do antigo Reino Unido, enquanto o outro Estado retornaria ao estatuto da Escócia antes de 1707. Fazendo a ressalva de que muitos detalhes dependeriam de negociações entre o restante do Reino Unido e o novo Estado escocês, bem como do reconhecimento da comunidade internacional, os professores de Cambridge e Edimburgo concluem que a primeira hipótese, com o restante do Reino Unido continuando a posição do atual Reino Unido, é, sem dúvidas, a mais provável.

Na prática estatal (art. 38, §1º, b, do Estatuto da CIJ), em circunstâncias de secessão ou outras formas de separação de Estados, o resultado mais frequente é que um dos Estados seja considerado como contínuo do Estado anterior. A aferição de continuidade depende dos critérios de existência do próprio Estado, ou seja, um Estado continua a ser o mesmo (identidade) se envolve a mesma unidade territorial e governamental independente nos momentos relevantes, apesar de mudanças na população, território ou sistema governo. Além disso, existe uma forte presunção jurídica de continuidade do Estado, mesmo quando há transformações territoriais drásticas.

Os exemplos são inúmeros. O Reino Unido, como ente legal, nunca teve o seu estatuto jurídico contestado após a perda de suas possessões coloniais. O mesmo ocorreu com os Impérios Turco e Francês. Na divisão da Índia independente, em 1947, o novo Estado indiano foi tratado como contínuo da Índia anterior, enquanto o Paquistão foi tido como novo Estado. O mesmo padrão foi repetido nas separações de Cingapura da Malásia, em 1965 (esta continuou a posição da Malásia na ONU), de Bangladesh do Paquistão, em 1971 (o novo Paquistão teve identidade com o antigo), da Eritreia da Etiópia, em 1962 (a Etiópia foi o Estado contínuo), de Montenegro da Sérvia, em 2006 (a Sérvia, conforme disposto em suas normas constitucionais, foi o Estado contínuo), e do Sudão do Sul do Sudão, em 2011 (o Sudão continuou a personalidade jurídica). Mas talvez o precedente mais precípuo seja o do desmembramento da URSS, em 1991: a Rússia continuou a personalidade jurídica da extinta federação, mantendo o assento no Conselho de Segurança e a representação estrangeira em seu território. As novas repúblicas tornaram-se membros da ONU e partes a tratados internacionais separadamente, nos anos seguintes.

A segunda hipótese analisada (criação de dois Estados completamente novos e a extinção do Reino Unido) possui escassos exemplos. Os únicos dois casos citados frequentemente são o da Tchecoslováquia e da antiga Iugoslávia. Aqui, o Direito da Sucessão de Estados, complementado por negociações entre os dois novos países, determinaria as relações jurídicas de cada um. Sem embargo, a experiência da Tchecoslováquia revela a importância de três fatores na determinação da continuidade ou sucessão: a alocação de recursos (território, população etc.) pós-divisão, a posição defendida pelos entes nascidos da separação, e a reação de terceiros Estados.

Na Tchecoslováquia, em 1992, uma característica peculiar àquele Estado levou à extinção do Estado predecessor e à constituição de dois novos entes: o consentimento da República Tcheca e da Eslováquia quanto ao fim da Tchecoslováquia. Sendo que a República Tcheca permaneceu com cerca de 2/3 do território, da população e dos recursos econômicos da Tchecoslováquia, somente um acordo entre os dois países impediu a continuidade da Tchecoslováquia como República Tcheca. Não se trata, consequentemente, de uma exceção à presunção de continuidade exposta acima.

Na Iugoslávia, ao longo da década de 1990, a República Federal da Iugoslávia, formada por Sérvia e Montenegro, reivindicou continuidade com a antiga República Socialista Federal da Iugoslávia. Isso não foi aceito pela ONU, que convidou a nova república a candidatar-se novamente à Organização, como novo membro. A dissolução da Iugoslávia, de fato, deu origem a vários Estados novos, sem continuidade com o Estado anterior. Entretanto, mais uma vez, a situação possui particularidades que explicam essa aparente exceção. Desde logo, embora Sérvia e Montenegro formassem o principal polo da antiga Iugoslávia, não possuíam a maior porcentagem dos recursos daquele Estado (em contraste com a URSS, que era dominada pela Rússia). Em segundo lugar, a própria República Federal reconheceria, mais tarde, não ser o Estado contínuo da República Socialista. E, acima de tudo, a comunidade internacional não identificou a República Federal como contínua da República Socialista.

Por fim, a terceira e última hipótese, de “reversão” do novo Estado escocês à personalidade jurídica da antiga Escócia, anterior à União de 1707, possui ainda menos embasamento jurídico. A própria existência desse instituto jurídico é sujeita a controvérsias. Os únicos dois exemplos que poderiam se aproximar da “reversão”, o da República Árabe Unida (união entre Síria e Egito entre 1958 e 1961) e o dos Estados Bálticos (Estônia, Letônia e Lituânia, anexados pela URSS em 1940) são cobertos por especificidades e incertezas que os invalidam como prática estatal considerável. No caso da República Árabe Unida, a visão mais aceita é de que aquele Estado nunca foi um Estado unitário e, assim, a personalidade jurídica internacional de suas regiões constituintes nunca fora prejudicada (nem a Síria nem o Egito deixaram de existir). No caso dos Estados Bálticos, a prática internacional sugere que, por causa da ilicitude da anexação dos territórios pela URSS, considerou-se que esses três países jamais se extinguiram, continuando a existir entre 1940 e 1991, malgrado a falta de efetividade do controle de seus governos sobre a área física e população, que estavam sob o jugo soviético.

Deduz-se, assim, que somente a primeira hipótese é aplicável ao Reino Unido. Destacam-se, entre as razões:

1. O governo de Londres seria o ente internacionalmente capaz para negociar as condições de uma eventual independência escocesa e, no processo, insistiria na continuidade da personalidade do atual Reino Unido com a do hipotético Estado composto por Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte (o consentimento do novo Estado não estaria presente, eliminando o paralelo com a Tchecoslováquia e com a Iugoslávia).

2. Estima-se que, em virtude de o Reino Unido ser um membro permanente do Conselho de Segurança das Nações Unidas, além de protagonista em organizações de peso como a OMC e a União Europeia, a comunidade internacional seria unânime em apoiar a continuidade do restante do Reino Unido.

3. O restante do Reino Unido reteria 92% da população do atual Reino Unido, mais de 2/3 do seu território, suas principais instituições governamentais (incluindo o Parlamento de Westminster e a Suprema Corte do Reino Unido) e a grande parte de outros recursos.

Finalmente, há um precedente de relevância direta à questão da independência escocesa: a fundação do Estado Livre Irlandês, situação comparável àquela proposta aos eleitores escoceses. Naquela ocasião, entendeu-se que o Reino Unido sofrera uma perda de território, mantendo a mesma personalidade jurídica (o Estado irlandês, por outro lado, foi visto como novo sujeito de Direito Internacional). O Estado escocês anterior a 1707 deixou de existir após a União e uma “reversão” não seria possível.

É interessante notar que o White Paper elaborado pelo governo local escocês não aborda, em termos jurídicos, a continuidade da personalidade jurídica do Reino Unido. As únicas oportunidades nas quais algo semelhante ao assunto é citado são marcadas por generalidades e falta de evidência jurídica, com quase nenhuma prática estatal (e, quando aventada, interpretada de maneira equivocada). É o que acontece na página 226, onde o caso da Tchecoslováquia é invocado favoravelmente à continuidade da personalidade jurídica do Estado escocês:

The UK itself has shown how entire treaty issues with newly independent states can be readily and speedily resolved. On the day of independence of the Czech Republic and Slovakia (1 January 1993) the UK wrote to both countries stating that the UK would regard all the bilateral UK – Czechoslovakia treaties as now continuing between the UK and the Czech Republic on the one hand and the UK and Slovakia on the other, with the substantive treaty provisions continuing to operate with both successor states as they had done previously with the predecessor state.

Porém, como visto acima, essa interpretação não condiz com a lex lata do Direito Internacional Público. As diferenças cruciais são: (1) o governo de Londres não consentiria à perda de sua personalidade jurídica; e (2) o restante do Reino Unido possuiria a grande maioria do território, população e recursos do atual Reino Unido.

Ademais, a única voz contrária à opinião de Crawford e Boyle foi a de David Sheffer, jurista e diplomata estadunidense e professor na Northwestern University School of Law.

Na realidade, o único tema referente à personalidade jurídica do novo Estado escocês constantemente lembrado no White Paper é a participação da Escócia na União Europeia. O governo escocês sustenta que a Escócia é membro daquela organização internacional e, em vista disso, não precisa submeter-se ao processo de candidatura como novo membro. Contudo, isso também é abordado por Crawford e Boyle no relatório, que rejeita a opinião dos independentistas (mais que isso: o próprio Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, recentemente refutou as alegações contidas no White Paper a respeito da União Europeia). A União Europeia e outros assuntos contenciosos serão deixados para o próximo post.

Veja também o texto de Michael Waibel no blog do European Journal of International Law acerca do relatório.