O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte III, por Marcel Kamiyama

Este é o último da tríade de posts (primeiro post e segundo post) que escrevi sobre os possíveis efeitos no Direito Internacional de uma eventual independência escocesa após o referendo a ser realizado em 18 de setembro. Hoje, abordarei dois temas: a moeda a ser utilizada em uma Escócia independente e a divisão de recursos entre o Estado escocês e o restante do Reino Unido. Os pontos expostos têm como premissa a conclusão obtida nos posts anteriores, qual seja, a de que o restante do Reino Unido seria Estado contínuo do atual Reino Unido, e a Escócia seria um Estado novo, sucessor do atual Reino Unido, além de não membro da União Europeia. 

Propriedades e dívidas governamentais e petróleo do Mar do Norte: bens imóveis e bens móveis ligados à administração da Escócia passariam ao Estado escocês, mas todos os outros bens móveis e dívidas do atual Reino Unido seriam divididos equitativamente, preponderantemente segundo o critério populacional

Em matéria de sucessão de Estados relativamente a propriedades e dívidas estatais, o Direito Internacional ainda é, ao menos em parte, obscuro. A Comissão de Direito Internacional fez um esforço de codificação e desenvolvimento progressivo na Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Bens, Arquivos e Dívidas do Estado, de 1983. Contudo, esta convenção não chegou a entrar em vigor devido ao baixo número de ratificações, o que coloca em dúvida o seu estatuto costumeiro. A prática estatal reveste apenas alguns dispositivos de natureza consuetudinária. Para o caso da Escócia, os artigos 17 e 40 são de particular interesse.

Reconhece-se, em geral, um princípio fundamental: todos os assets e liabilities (propriedades e dívidas), quando divididos, devem obter resultado equitativo.  Isso não quer dizer que todas as propriedades devam entrar na partilha, mas que o estado final das coisas deve ser justo e équo. Sujeitas a esse norte, todavia, as regras de divisão e suas aplicações assumem diversas formas.

No que concerne à propriedade do Estado, a Corte Permanente de Justiça Internacional, em Université Peter Pázmány, de 1933, esclareceu a existência de uma norma de sucessão segundo a qual todos os bens situados no território de um determinado Estado a este pertenceriam, após a sucessão (p. 237). Embora o espírito desse obiter dictum ainda seja válido hoje, os dizeres da Corte Internacional nesse caso foram refinados pela prática dos Estados, que tem seguido as orientações do artigo 17 da Convenção de Viena. Há que se salientar que a definição do termo “propriedade estatal” (ou “bem estatal”) depende unicamente do direito interno do Estado em questão.

Article 17

Separation of part or parts of the territory of a State

1.When part or parts of the territory of a State separate from that State and form a successor State, and unless the predecessor State and the successor State otherwise agree: (a) immovable State property of the predecessor State situated in the territory to which the succession of States relates shall pass to the successor State; (b) movable State property of the predecessor State connected with the activity of the predecessor State in respect of the territory to which the succession of States relates shall pass to the successor State; (c) movable State property of the predecessor State, other than that mentioned in subparagraph (b), shall pass to the successor State in an equitable proportion.

Assim, a propriedade imóvel estatal passa para o Estado em cujo território se localiza. As sucessões estatais já mencionadas nos posts anteriores operaram-se através deste princípio. A Comissão de Direito Internacional cita a cisão da Índia e do Paquistão (1947), dos Países Baixos e da Bélgica (1839), e da Rodésia e da Niassalândia (1963) como exemplos. A estes, podemos adicionar a experiência da Iugoslávia, que também seguiu esta regra, a partir de 1991.

A propriedade móvel estatal bifurca-se em duas categorias: (i) aquelas ligadas à atividade administrativa do Estado predecessor relativa ao território do Estado sucessor e (ii) todas as outras propriedades móveis. O primeiro grupo de bens é herdado pelo Estado sucessor. Mais uma vez, os casos da Índia e Paquistão e da Rodésia e Niassalândia são aventados pela Comissão de Direito Internacional para atestar o costume. O segundo grupo é dividido equitativamente entre o Estado contínuo e o Estado sucessor, segundo critérios cujo principal é a população de cada um dos entes. De acordo com o último censo britânico, de 2012, a população da Escócia era de cerca de 5,3 milhões, ou seja, 8,3% dos 63,7 milhões de habitantes do Reino Unido. Portanto, a Escócia teria o direito de receber entre 8% e 10% das propriedades móveis deste segundo tipo.

UK-TGB012RCabe nota importante sobre os recursos energéticos do Mar do Norte, pilar principal do plano econômico para uma Escócia independente proposto pelos separatistas. Dois parâmetros de partilha são possíveis: (I) aquele seguindo as delimitações da plataforma continental, que obedeceria, muito provavelmente, a máxima da linha mediana, na esteira da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (Parte II), ou (II) aquele que reproduziria as proporções populacionais relativas dos dois Estados. Na primeira hipótese, a porcentagem do recurso que seria mantida pela Escócia dependeria de qual Estado teria jurisdição sobre as Northern Isles (Orkney e Shetland), que poderão ser objeto de disputa por terem se tornado parte da Escócia e do Reino Unido em época relativamente recente (final do século XV). Se a Escócia obtiver controle, 90% do petróleo produzido no Mar do Norte britânico caberá aos escoceses. Caso contrário, esse valor poderá ser reduzido em até 1/3. Na segunda hipótese, como assinalado no parágrafo anterior, o Reino Unido permaneceria com cerca de 90% dos recursos, invertendo as proporções. É seguro afirmar que, em uma eventual separação, uma negociação chegará a um meio-termo entre as duas opções.

Finalmente, as dívidas estatais. Os partidários da separação ameaçaram não assumir a parte da Escócia da dívida pública do atual Reino Unido caso o restante do Reino Unido não aceite a união monetária com o novo Estado. O governo escocês interpreta erroneamente o Direito Internacional vigente. Ao passo que o governo londrino não é obrigado a entrar em acordo vinculante com o governo escocês independente acerca da libra britânica (cujo controle institucional, na forma do Banco da Inglaterra, permaneceria com os ingleses; mais sobre isso na próxima parte do texto), os escoceses possuem obrigação costumeira de arcar com a parcela de liabilities, definida de acordo com as proporções populacionais, que diz respeito à Escócia. É o que estipula o artigo 40 da mesma Convenção de Viena:

Article 40

Separation of part or parts of the territory of a State

1.When part or parts of the territory of a State separate from that State and form a State, and unless the predecessor State and the successor State otherwise agree, the State debt of the predecessor State shall pass to the successor State in an equitable proportion, taking into account, in particular, the property, rights and interests which pass to the successor State in relation to that State debt.

A Comissão de Direito Internacional evoca os casos da criação do Estado Livre Irlandês, em 1921, e de Cingapura, em 1965, como exemplos de prática estatal da regra contida neste dispositivo. Assim, a Escócia teria que se responsabilizar por entre 8% e 10% da dívida pública britânica.

Obviamente, o governo escocês não poderia ser compelido a pagar as dívidas. O governo britânico garantiu que honrará os pagamentos com os seus credores, de modo a não prejudicar a credibilidade do Reino Unido no mercado financeiro internacional, visto que o contraente original da dívida fora Westminster. Mas isso não significa que a dívida não pertenceria ao Estado escocês. De toda maneira, a divisão dessas liabilities seria um dos cernes das negociações de separação, e o processo não avançaria sem a sua resolução. Afinal, nesse caso, a Escócia adentraria a comunidade de nações com o pé esquerdo: seria inadimplente em suas obrigações financeiras desde o primeiro dia de existência, causando grande prejuízo à sua reputação creditícia e à facilidade de obter empréstimos no mercado internacional.

A moeda: a libra esterlina continuaria a ser a moeda do restante do Reino Unido, inexistindo obrigação de administração conjunta com a Escócia na forma de união monetária 

british_pound-1O Partido Nacional Escocês deseja “dividir” a libra esterlina como seria feito com a propriedade pública do Reino Unido, nos moldes da propriedade imóvel e móvel. Entretanto, essa divisão da libra é física e legalmente impossível.

A obrigação de união monetária não faz sentido no Direito Internacional. O ouro e outros recursos depositados no Banco da Inglaterra, sendo propriedade móvel, serão partilhados entre um eventual Estado escocês e o restante do Reino Unido. Porém, o Banco da Inglaterra em si, como instituição, não será dividido. O mesmo é válido para libra esterlina como moeda, conceito abstrato. Não existe precedente algum na prática estatal de sucessão de Estados para o compartilhamento de instituições entre um Estado predecessor contínuo e um Estado sucessor novo. As instituições britânicas que permaneceriam com o restante do Reino Unido, incluindo o Banco da Inglaterra, o Parlamento em Londres e a Suprema Corte do Reino Unido, constituiriam o esqueleto sustentador do Estado britânico após a separação; qualquer obrigação internacional de compartilhamento descaracterizaria a separação e criaria uma entidade anômala.

O governo britânico já realizou pesquisas sobre a viabilidade da união monetária, na qual o controle do banco central britânico, o Banco da Inglaterra, seria compartilhado entre representantes escoceses e representantes ingleses. Em termos econômicos, a conclusão a que chega o relatório da Chancelaria britânica é que o único meio de concretização desse plano seria através de um pacto financeiro que limitaria, de maneira insustentável (e, para o Reino Unido, possivelmente ilegal, perante o ordenamento da UE), os poderes de regulação econômica do Estado escocês e do restante do Reino Unido. Os regulamentos incluiriam um alinhamento quase completo de políticas tributárias, a determinação da taxa de juros pelo Banco da Inglaterra – que seria, então, uma instituição estrangeira para os escoceses -, dentre outros. Além de implicar em uma cessão de soberania econômica por ambas as partes, isso iria de encontro com as divergentes políticas socioeconômicas que a Escócia e o restante do Reino Unido supostamente seguiriam em caso de separação, a primeira tendo gastos públicos maiores que o segundo.

Por essas razões, os três maiores partidos políticos do Reino Unido declararam recentemente que uma união monetária com uma Escócia independente seria incogitável.

O White Paper do governo escocês sequer analisa outras opções. Baseia-se unicamente no consentimento de um país que, após a separação, seria uma potência estrangeira. Por outro lado, o governo britânico, em seu relatório sobre a moeda escocesa, aborda outras possibilidades. São elas: (1) adoção da libra esterlina sem a união monetária, (2) participação na zona do euro e (3) adoção de moeda própria.

O Direito Internacional não impede que um Estado adote a moeda de outro Estado. É o que acontece no Panamá, que utiliza, efetivamente, o dólar americano. Mas existem sérias desvantagens de ordem econômica, como nota o relatório da Chancelaria: a Escócia teria controle extremamente limitado sobre a sua política monetária (balanço de pagamentos positivo seria perenemente necessário para suprir a libra esterlina na economia), restrições severas em sua habilidade de manipular política fiscal (os custos de empréstimo em uma moeda sobre a qual o governo não possui controle seriam altos) e poucos instrumentos para sustentar a estabilidade financeira (não haveria credor de última instância com habilidade de imprimir moeda). A longo prazo, conclui o relatório, seria uma opção extremamente instável. O governo escocês parece concordar com essa avaliação, já que não considera essa possibilidade no White Paper.

A entrada na zona do euro dependeria da recepção da Escócia na UE, o que é dubitável, como discutido no post anterior. Um fato notório sobre a vida política escocesa é a rejeição ao euro: somente 4% querem que a moeda comum europeia seja adotada. Caso a Escócia seja admitida à UE futuramente, seria obrigada a adotar o euro, segundo o TFUE (art. 119). Os independentistas reiteram que a Escócia não poderia ser forçada a adotar o euro, recordando o exemplo da Suécia, que, apesar de ser sujeita a tal obrigação sob o Tratado de Adesão de 1994 (art. 2), nunca abandonou a coroa sueca. Contudo, a situação da Suécia é excepcional: aquele país possui a obrigação de adotar o euro, mas, atualmente, descumpre-a. As instituições europeias, incluindo o Banco Central Europeu, aceitaram a situação tacitamente como uma derrogação de facto; ressaltaram, entretanto, que novos membros não poderão se isentar. Se a Escócia anunciasse a sua intenção de seguir a Suécia e violar o TFUE desde o princípio, suas chances de ser admitida reduzir-se-iam drasticamente.

A última opção, também indiretamente descartada pelo governo escocês, é a criação de uma nova moeda escocesa. Os empecilhos notados pela Chancelaria incluem o aumento de custos de transação na economia (especialmente com o restante do Reino Unido, principal parceiro comercial da Escócia e destino de 2/3 de suas exportações), a reduzida credibilidade inicial do novo banco central escocês (e consequente aumento dos custos de empréstimos), além de problemas relativos à flutuação da taxa de câmbio.

Conclusão

A questão da independência da Escócia possui diversas facetas e deve ser estudada sob variados aspectos, sob pena de se produzir uma visão míope acerca da miríade de fatos e interpretações distintas que a lardeiam. Assim, não se pode negar voz aos partidários de ambos os lados do debate, passando por qualquer disciplina acadêmica que proponha contribuição. No que ao campo jurídico, procurei expor e comparar as opiniões oficiais das campanhas Better Together e Yes Scotland, conforme explicadas em documentos oficiais.

Na argumentação jurídica, é difícil dar credibilidade às propostas do governo escocês. O White Paper coordenado pelo Partido Nacional Escocês delineia seus planos nas áreas econômica, social, política etc. No campo das relações internacionais, no tocante às proposições jurídicas, estas são desprovidas de embasamento. Isso não quer dizer que a sua realização seja fisicamente impossível – afinal, o Direito é linguagem de prescrição normativa, e não de mera descrição factual -, mas, no curso normal dos eventos, e seguindo as partes e a comunidade internacional os preceitos do Direito Internacional, é extremamente improvável que ocorram. Os quatro enunciados que formulei ao longo desta série de posts refutam alguns dos principais planos dos separatistas:

a) o restante do Reino Unido continuaria a posição jurídica do atual Reino Unido; b) o restante do Reino Unido continuaria a ser membro de organizações internacionais, enquanto a Escócia teria que candidatar-se como novo membro, inclusive na União Europeia c) bens imóveis e bens móveis ligados à administração da Escócia passariam ao Estado escocês, mas todos os outros bens móveis e dívidas do atual Reino Unido seriam divididos equitativamente; d) a libra esterlina continuaria a ser a moeda do restante do Reino Unido, inexistindo obrigação de administração conjunta com a Escócia na forma de união monetária.

O ponto final é que a dissolução dessa ubíqua união de países, que já completa mais de 300 anos, apresentaria um grande número de problemas em diversas áreas, não menos a jurídica. Desafios e riscos políticos, sociais e econômicos estão envolvidos. O desfecho do referendo impactará enormemente o Reino Unido, seja a favor ou contra a independência. E os efeitos não se restringem às ilhas britânicas: comunidades anglo-saxãs ao redor do mundo (Austrália, Canadá e Nova Zelândia são apenas alguns exemplos de países com liame histórico, cultural ou jurídico com o Reino Unido) sentirão as consequências da decisão escocesa.

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O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte II, por Marcel Kamiyama

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Este post dá continuidade à primeira parte da série sobre o referendo de independência na Escócia, a ser realizado no dia 18 de setembro de 2014, e suas possíveis consequências no Direito Internacional. Aqui, abordarei a posição de um eventual Estado escocês perante organizações internacionais das quais o Reino Unido é membro, com especial ênfase na União Europeia.

Os pontos expostos têm como premissa a conclusão obtida no post anterior, qual seja, a de que o restante do Reino Unido seria Estado contínuo do atual Reino Unido, e a Escócia seria um Estado novo, sucessor do atual Reino Unido. Estes assuntos são abordados tanto no parecer de James Crawford e Alan Boyle encomendado pelo governo britânico (pró-União) quanto no White Paper do governo local escocês (pró-separação).

Participação em organizações internacionais: o restante do Reino Unido continuaria a ser membro, enquanto a Escócia teria que se candidatar como novo membro, inclusive na União Europeia

Charter of the United Nations, article 23(1). The Security Council shall consist of fifteen Members of the United Nations. The Republic of China, France, the Union of Soviet Socialist Republics, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the United States of America shall be permanent members of the Security Council (…).

Organizações internacionais são criadas, via de regra, através de tratados (art. 2º, a, DARIO). Embora o principal instrumento jurídico regulador da sucessão de Estados em tratados seja a Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, aberta para assinatura em 1978 e em vigor desde 1996, dois motivos reduzem ou eliminam a utilidade de suas normas ao caso escocês. Em primeiro lugar, o Reino Unido não é parte da Convenção. Portanto, seus dispositivos não vinculam o Estado britânico per se, como tratado (art. 38, §1º, a, do Estatuto da CIJ); poderiam, contudo, vinculá-lo como costume (art. 38, §1º, b,  do Estatuto da CIJ). Mas há escassa evidência de estatuto costumeiro: há poucos países que são parte dessa convenção (22 ratificações, mais 19 signatários). A aplicabilidade para o caso da União Europeia é ainda menor, já que apenas 6 países do bloco são parte. Mas, acima de tudo, ainda que seus dispositivos fossem aplicáveis, o artigo 4º excepciona regimes de organizações internacionais:

Article 4

Treaties constituting international organizations and treaties adopted within an international organization

The present Convention applies to the effects of a succession of States in respect of:

(a) any treaty which is the constituent instrument of an international organization without prejudice to the rules concerning acquisition of membership and without prejudice to any other relevant rules of the organization;

(b) any treaty adopted within an international organization without prejudice to any relevant rules of the organization.

Vê-se que o estatuto de membro de uma organização internacional depende, essencialmente, das regras da organização em questão. Os exemplos levantados no post anterior sobre a prática da ONU deixam claro que, sob as regras da Carta de São Francisco, novos Estados sucessores não se tornam membros automaticamente; por outro lado, o Estado considerado como contínuo permanece como membro. Essa visão foi consolidada pelo Sexto Comitê (Jurídico) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1947 (p. 40):

1. As a general rule, it is in conformity with legal principles to presume that a State which is a Member of the organization of the United Nations does not cease to be a Member simply because its Constitution or its frontier have been subjected to changes, and that the extinction of the State as a legal personality recognized in the international order must be shown before its rights and obligations can be considered thereby to have ceased to exist.

2. When a new State is created, whatever may be the territory and the populations which it comprises and whether or no they formed part of a State Member of the United Nations, it cannot under the system of the Charter claim the status of a Member of the United Nations unless it has been formally admitted as such in conformity with the provisions of the Charter.

A mesma lógica seria repetida com relação ao ordenamento de outras organizações internacionais, como as agências especializadas das Nações Unidas, a OMC, a OTAN etc. A Escócia teria que negociar a sua entrada com os outros Estados-membros. Presentemente, focarei naquela que é a mais relevante para o debate entre Londres e Edimburgo: a União Europeia (UE).

O restante do Reino Unido continuaria a ser membro da UE, mesmo com a separação da Escócia. Duas ocorrências exemplificam essa solução jurídica: a independência da Argélia da França, em 1962, e a “saída” da Groenlândia das Comunidades Europeias, em 1985 (mais sobre isto abaixo). Nesses dois casos, Estados-membros perderam ou deixaram de aplicar o Direito Europeu a parte de seu território, mas continuaram como membros da UE. É a aplicação à UE da continuidade (identidade) do restante do Reino Unido, discutida no primeiro post.

Até hoje, não há precedente de uma parte de um Estado-membro separar-se do seu Estado original e buscar integração no bloco, seja alegando continuidade, seja candidatando-se como novo membro. Apesar disso, o precedente da Argélia apoia a tese de que, em uma eventual independência escocesa, os Tratados da UE não seriam mais aplicáveis à Escócia. A Corte de Justiça Europeia, em Hansen v. Hauptzollamt Flensburg, afirmou, com relação às possessões além-mar da França, que o seu estatuto jurídico no Direito Europeu seria definido com referência à Constituição francesa. Deduz-se, assim, que o território de um Estado-membro, para fins de aplicabilidade dos Tratados da UE, depende do direito interno do Estado em questão, e não do Direito Europeu. O Reino Unido poderia aumentá-lo ou diminui-lo (concedendo independência a suas regiões constituintes) segundo sua vontade, independentemente de emendas aos Tratados.

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Os únicos contraexemplos a essa regra que poderiam ser aventados a favor da continuidade Escócia como membro (ou, ao menos, da continuidade de seus direitos e obrigações segundo o Direito Europeu) seriam o caso do Sarre e da Groenlândia. O Sarre, protetorado da França desde 1949, foi devolvido à Alemanha Ocidental em 1957. No mesmo dia, os outros membros da então Comunidade Europeia do Carvão e Aço assinaram um tratado reconhecendo a mudança territorial, efetuando uma emenda ao Tratado da Comunidade. Para a Groenlândia, quando esta tornou-se autônoma dentro da Dinamarca, foi preciso emendar os Tratados das Comunidades Europeias para alterar seu escopo de aplicabilidade territorial, excluindo o território groenlandês. Esses dois casos poderiam levar à conclusão de que (a) um território não poderia separar-se da área das Comunidades Europeias (agora, UE) sem o consentimento dos outros membros, materializado através de emenda convencional, e (b) que a Escócia poderia continuar como membro da UE por meio de uma simples emenda ao Tratado sobre a União Europeia (artigo 48), sem passar pelo processo de admissão de novos associados (artigo 49).

Entretanto, duas razões refutam essa posição. No caso do Sarre, houve transferência de território entre dois Estados-membros. Trata-se de algo diametricamente oposto a uma redução territorial de um Estado-membro com formação de novo Estado, como no caso escocês. O Sarre nunca adquiriu a qualidade de membro da Comunidade Europeia do Carvão e Aço; sempre pertenceu à França ou à Alemanha e, assim, não é comparável ao caso de independência da Escócia. Com relação à Groenlândia, após um referendo em 1985, houve uma mudança administrativa interna dentro do território da Dinamarca, com o território groenlandês continuando a pertencer à jurisdição soberana dinamarquesa, mas deixando de estar submetido ao Direito Europeu (ou seja, fora da zona de aplicabilidade dos Tratados da UE). Isso violaria a regra geral do artigo 29 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que estipula que, em princípio, um tratado é aplicável a todo o território do Estado-parte, a não ser que se disponha em contrário. A disposição em contrário foi criada pela emenda ao Tratado (artigo 48), não se tratando da saída de um membro (a Dinamarca continuou a ser membro da UE e soberana da Groenlândia), o que somente poderia ser feito pelo artigo 50. A Escócia seria um novo membro, diferente dos casos do Sarre e da Groenlândia. Envolveria, assim, o artigo 49 do Tratado sobre a UE, e não o artigo 48 (emendas) ou 50 (saída de membros).

Ademais, outros argumentos no Direito Internacional ou no Direito Europeu que deem estatuto de membro automático a uma Escócia independente não são sustentáveis. Um deles defende que a independência escocesa demandaria negociações de suas condições de boa-fé entre todos os membros da UE, supostamente em virtude do princípio da autodeterminação dos povos. Mas a autodeterminação externa (com consequente formação de Estado) fora do contexto colonial é, no mínimo, de validade duvidosa. A Suprema Corte do Canadá, em famoso julgamento acerca da secessão do Quebec, confirmou que esse princípio é somente aplicável no contexto da descolonização (p. 222). Quando muito, poder-se-ia adicionar a essa hipótese casos de remedial secession, nos quais uma área de um país separa-se unilateralmente quando a autodeterminação interna da população em questão não é respeitada pelo governo central, com violações de direitos humanos. Como a Escócia não é uma colônia no Direito Internacional (a associação entre aquele país e a Inglaterra foi efetuada de maneira livre), e tampouco é negada a autodeterminação interna aos escoceses pelo Reino Unido, nenhuma dessas hipóteses se encaixa na situação presente.

O último fator potencialmente decisivo na equação europeia é a atuação da Corte de Justiça Europeia. Divergências poderão aparecer com relação àqueles eventuais nacionais escoceses que não mantiverem a nacionalidade britânica após a separação. Atualmente, escoceses, como nacionais britânicos, possuem cidadania europeia. A Escócia deixando o Reino Unido, futuros nacionais escoceses não mais seriam cidadãos europeus. Existem certos indícios de que a Corte de Justiça poderia atribuir valor independente à cidadania europeia como conjunto de direitos individuais, independentemente da nacionalidade britânica e mesmo que a Escócia não se torne membro da UE. Todavia, há impedimentos para que esse resultado sobrevenha.

Em primeiro lugar, é difícil que um caso relevante para a independência escocesa chegue à Corte de Justiça. O meio mais provável seria que um indivíduo reclamasse perante o judiciário britânico sobre alguma ação do Reino Unido relativa ao processo de independência escocês e o judiciário enviasse o caso para consideração da Corte, mas isso teria que ocorrer a tempo de influenciar a entrada da Escócia na UE.

Em segundo lugar, a atuação da Corte Europeia também desmorona nos méritos. Ela seria, segundo alguns doutrinadores, baseada em dois elementos: o caso Rottmann v. Bavaria e o artigo 20, §1º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. No acórdão de Rottmann, a Corte de Justiça decidiu que os Estados-membros da UE devem exercer os seus poderes de exclusão de nacionalidade dos indivíduos de acordo com os princípios do Direito Europeu, incluindo o princípio da proporcionalidade. Assim, se a separação da Escócia resultasse na perda de cidadania europeia por nacionais escoceses que não retivessem a nacionalidade britânica, a Corte poderia determinar que ambos os Estados continuassem como membros. Por outro lado, o artigo 20, §1º, que institui a cidadania da UE, impede que os Estados-membros, através de medidas internas, impeçam o exercício genuíno dos direitos de seus nacionais como cidadãos europeus. A Corte poderia determinar que o Reino Unido privou escoceses de seus direitos de cidadania europeia e, assim, “dar” o estatuto de membro à Escócia (embora seja difícil de compreender, neste argumento, qual a relação entre a violação do Direito Europeu pelo Reino Unido e o remédio que seria dado à Escócia). 

Mas três razões descartam esses argumentos. (I) A “saída” da Escócia da UE seria consequência inevitável de sua separação, determinada pelo Direito Internacional Público. Não seria, consequentemente, uma ação do governo britânico que poderia ser “desproporcional” nos ditames de Rottmann (não haveria desproporcionalidade, e não foi ação determinada pelo Reino Unido) ou que privaria os escoceses do exercício genuíno de seus direitos como cidadãos europeus (escoceses não teriam mais estatuto jurídico sob o Direito Internacional). (II) A cidadania europeia é acessória à nacionalidade dos Estados-membros, quer dizer, são direitos adicionais outorgados aos indivíduos que preenchem a condição sine qua non de ligação com um Estado-membro. O artigo 20, §1º, desse diploma legal é inquestionável: “É instituída a cidadania da União. É cidadão da União qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro. A cidadania da União acresce à cidadania nacional e não a substitui”. Se os escoceses perderem a nacionalidade britânica, automaticamente perdem a cidadania europeia. (III) Essa interpretação seria demasiadamente extensiva, até mesmo para a jurisprudência europeia. Nesse caso, como advertem Crawford e Boyle, a Corte, ao integrar automaticamente o novo Estado escocês à organização, estaria usurpando o papel político dos Estados-membros na negociação, o que seria inaceitável para os membros.

Não é incogitável que uma eventual Escócia independente torne-se, em algum momento, membro da UE. Inclusive, seria possível que os processos de adesão aos Tratados fossem modificados parcial e excepcionalmente, após negociações (mesmo que não haja uma obrigação internacional nesse sentido). De toda forma, isso não nega o fato de que a Escócia seria um novo membro e, para entrar no bloco europeu, precisaria do consentimento de todos os Estados-membros (inclusive, do restante do Reino Unido). Para cada novo membro, é necessário que os Tratados sejam alterados (com ratificação por cada um dos parlamentos nacionais), inserindo-se o nome Estado ingressante no rol de contratantes no artigo 52 do Tratado sobre a UE, sempre segundo o artigo 49.

Talvez a peça mais importante na decisão sobre o futuro escocês na UE diga respeito às isenções ao regime europeu permitidas ao Reino Unido. Esses opt-outs abrangem, atualmente, o Acordo de Schengen (controle fronteiriço de imigração, ainda lícito), a União Econômica e Monetária (emprego da libra esterlina em lugar do euro) e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (limitando os poderes do judiciário europeu sobre questões de direito nacional). Atualmente, o Direito Europeu obriga todos os novos Estados-membros a adotar o regime jurídico integralmente, sem derrogações. O governo escocês deseja manter essas derrogações, o que violaria o Direito Europeu, e deixa implícito que não aceitaria entrar na UE se fosse obrigado a abandoná-las.

Em suma:

(1) O Estado escocês não seria membro da UE, pois surgiria fora daquela organização. Não seria necessário realizar emendas ao Tratado sobre a UE (artigo 48) ou acionar o procedimento de denúncia (artigo 50). A Escócia teria que entrar como novo membro (artigo 49).

(2) Escoceses que não mantiverem a nacionalidade britânica perderão a cidadania europeia.

(3) Se a Escócia vier a entrar na UE futuramente, não poderia, automaticamente, manter os mesmos opt-outs do atual Reino Unido.

O White Paper do governo escocês destaca-se pela falta de evidência jurídica para os seus planos. Um traço marcante desse documento é a aparente confusão conceitual com relação ao estatuto de membro da UE. O texto oscila entre proclamar que a Escócia é um membro da UE (por exemplo, nas páginas 219 e 221) e admitir implicitamente que a Escócia não é membro da UE (por exemplo, na página 220, com a expressão “smooth transition to independent EU membership”, ou na 209, “Scotland has not had direct representation at Europe’s top table”). A terminologia empregada dá a impressão de que existiria uma forma de “membership” que não seria plena (independente), mas o relatório não explicita essa posição e não provê justificativa jurídica para tanto. Na verdade, o Direito Europeu positivo é enfático: só existe uma forma de estatuto de membro.

No final das contas, a continuidade do estatuto de membro da Escócia é embasada em um “princípio da continuidade dos efeitos” (principle of continuity of effect, na página 221) cuja existência no mundo jurídico não é provada pelos autores do documento. Segundo o White Paper, o procedimento a ser observado na adesão da Escócia à UE seria aquele do artigo 48 do Tratado sobre a UE, referente a emendas ao Tratado, e não o do artigo 49, sobre a entrada de novos membros. Cuida-se, novamente, de uma interpretação divergente dos cânones do Direito Internacional. A adesão da Escócia também implica em importantes modificações institucionais, como a adição de membros escoceses na Corte de Justiça Europeia e em diversos outros órgãos de cúpula. É a entrada de um novo e recém-criado Estado, sucessor (não idêntico) do atual Reino Unido. O único procedimento para a inclusão de novos membros nessa organização europeia é aquele previsto no artigo 49, e tão somente.

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José Manuel Barroso, Presidente da Comissão Europeia

A Escócia, hoje, não é membro da UE. Dito de forma simples, não existe, no Direito Internacional, sujeito juridicamente capaz de nome “Escócia”. A Escócia é apenas uma divisão interna do Estado soberano chamado “Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte”. Com uma eventual independência,  a Escócia nasceria fora da UE e teria que se candidatar como novo membro, seguindo o procedimento previsto no ordenamento europeu. Essa posição foi ecoada pelo atual Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, por seu predecessor, Romano Prodi, pelo Presidente do Conselho Europeu, Herman Van Rompuy, e pelo Primeiro-Ministro da Espanha, Mariano Rajoy.

Ainda sobre a UE, o White Paper do governo escocês promete que a Escócia poderá manter os mesmos opt-outs que o Reino Unido atualmente possui, sobretudo a isenção do euro. Essa é a estratégia mais sensata para os nacionalistas, já que a maioria dos escoceses prefere manter a libra esterlina e somente uma diminuta minoria deseja a adoção da moeda comum europeia. Além disso, os separatistas ainda preveem uma união monetária entre a Escócia e o restante do Reino Unido, com controle conjunto de instituições como o Banco da Inglaterra e repartições diplomáticas no exterior (com relação a estas últimas, a medida seria temporária), sob a justificativa de que estas seriam “propriedade conjunta dos dois países” a ser dividida no momento da separação. Ainda ameaçaram não assumir a parte escocesa da dívida pública do Reino Unido caso Westminster recuse-se a compartilhar tais instituições.

Entretanto, o governo escocês engana-se em suas ponderações de Direito Internacional. Não existe obrigação internacional de compartilhamento de instituições entre a Escócia e o restante do Reino Unido; em contrapartida, a divisão das dívidas seria conforme o Direito Internacional. Para o próximo post, reservei os temas da moeda e da alocação das propriedades e dívidas estatais.

O referendo de independência escocês e o Direito Internacional – Parte I, por Marcel Kamiyama

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No próximo dia 18 de setembro, os escoceses (especificamente, nacionais britânicos, de países da Commonwealth britânica e da União Europeia residentes na Escócia) votarão em um referendo que constitui, provavelmente, o momento mais importante da vida política do Reino Unido desde 1707, quando a união entre o Reino da Inglaterra e o Reino da Escócia, já governados pelo mesmo monarca desde 1603, foi formalizada com os Acts of Union. A pergunta a ser respondida é: “deve a Escócia ser um país independente?” (Should Scotland be an independent country?).

Os embates intensos entre aqueles favoráveis à manutenção da União e os seus opositores ocorrem desde 2012, quando o governo central em Londres consentiu à proposta do governo local escocês de realização da consulta popular. O principal proponente da votação é o Partido Nacional Escocês (Scottish National Party), que atingiu maioria parlamentar no Parlamento Escocês nas últimas eleições de 2011. Os três principais partidos britânicos (Conservative Party, Labour Party e Liberal Democrats) posicionaram-se contrariamente à independência. A campanha a favor da União chama-se Better Together, e aquela a favor da independência é a Yes Scotland.

As pesquisas de opinião mostram pouca variação das intenções de voto desde 2012, com os unionistas obtendo, invariavelmente, vantagem considerável. Contudo, os temas controvertidos têm se limitado, na maioria das vezes, a tópicos relacionados à economia (sobretudo, o futuro da libra esterlina britânica após uma eventual separação e o financiamento do sistema de pensões escocês e outras formas de bem-estar social), em detrimento de questões relacionadas à herança histórica e identidade cultural da Inglaterra e da Escócia. Em especial, problemas jurídicos têm sido ignorados (a única exceção sendo o estatuto da Escócia como membro da União Europeia).

Assim, o objetivo deste texto é esclarecer alguns pontos jurídicos sobre uma eventual independência escocesa. Sobre o tema, dois documentos centrais foram publicados: um relatório comissionado pelo governo britânico, de autoria de James Crawford (Whewell Professor of International Law na Universidade de Cambridge) e Alan Boyle (Professor of International Law na Universidade de Edimburgo), e o White Paper do governo escocês, intitulado Scotland’s Future, de autoria coletiva. Datam do final de 2012 e de 2013, respectivamente. O primeiro integra uma série de documentos encomendados pelo governo de Londres em defesa da União, enquanto o segundo apresenta todas as propostas e expectativas da coalizão independentista para um Estado escocês, incluindo diversos problemas jurídicos. Aqui, pretendo expor os eixos do debate, pesando a evidência disponível para as alegações de cada um dos lados, com base nesses dois documentos.

Esta parte inicial da série de posts cuida do núcleo dos argumentos jurídicos: como será ordenada a personalidade jurídica dos Estados advindos da eventual separação. A partir da solução a isto, a resposta à maioria dos problemas legais remanescentes emerge logicamente, por decorrer da personalidade jurídica.

Sucessão e continuidade de Estados: o restante do Reino Unido continuaria a posição jurídica do atual Reino Unido

Em termos de Direito Internacional Público, é essencial distinguir dois conceitos: a continuidade de Estado e a sucessão de Estado. O primeiro denota casos nos quais o mesmo Estado continua a existir a despeito de mudanças em seu território ou população. O segundo refere ao complexo de problemas jurídicos que surgem quando há uma mudança de soberania sobre um território (segundo a Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, trata-se da “substituição de um Estado por outro na responsabilidade pelas relações internacionais de um território”). O Direito da Sucessão de Estado lida com as consequências da mudança de soberania, mas não com a mudança em si, regulada por outros meios.

Quando há continuidade do Estado (ou seja, o mesmo ente jurídico continua a existir no tempo), não há dúvidas sobre a titularidade de direitos e obrigações: tratando-se do mesmo Estado, este será detentor da mesma posição jurídica. Esses questionamentos surgem somente quando ocorre sucessão de Estado. Portanto, é mais conveniente indagar-se, primeiramente, sobre a continuidade, para depois avançar para a sucessão.

O relatório de Crawford e Boyle trabalha com três possíveis cenários da independência escocesa: (1) um dos Estados resultantes da divisão continuaria a personalidade jurídica do atual Reino Unido, enquanto o outro seria um Estado completamente novo; (2) dois Estados criados seriam totalmente novos, com a extinção da personalidade do antigo Reino Unido; e (3) um Estado que continuaria a personalidade do antigo Reino Unido, enquanto o outro Estado retornaria ao estatuto da Escócia antes de 1707. Fazendo a ressalva de que muitos detalhes dependeriam de negociações entre o restante do Reino Unido e o novo Estado escocês, bem como do reconhecimento da comunidade internacional, os professores de Cambridge e Edimburgo concluem que a primeira hipótese, com o restante do Reino Unido continuando a posição do atual Reino Unido, é, sem dúvidas, a mais provável.

Na prática estatal (art. 38, §1º, b, do Estatuto da CIJ), em circunstâncias de secessão ou outras formas de separação de Estados, o resultado mais frequente é que um dos Estados seja considerado como contínuo do Estado anterior. A aferição de continuidade depende dos critérios de existência do próprio Estado, ou seja, um Estado continua a ser o mesmo (identidade) se envolve a mesma unidade territorial e governamental independente nos momentos relevantes, apesar de mudanças na população, território ou sistema governo. Além disso, existe uma forte presunção jurídica de continuidade do Estado, mesmo quando há transformações territoriais drásticas.

Os exemplos são inúmeros. O Reino Unido, como ente legal, nunca teve o seu estatuto jurídico contestado após a perda de suas possessões coloniais. O mesmo ocorreu com os Impérios Turco e Francês. Na divisão da Índia independente, em 1947, o novo Estado indiano foi tratado como contínuo da Índia anterior, enquanto o Paquistão foi tido como novo Estado. O mesmo padrão foi repetido nas separações de Cingapura da Malásia, em 1965 (esta continuou a posição da Malásia na ONU), de Bangladesh do Paquistão, em 1971 (o novo Paquistão teve identidade com o antigo), da Eritreia da Etiópia, em 1962 (a Etiópia foi o Estado contínuo), de Montenegro da Sérvia, em 2006 (a Sérvia, conforme disposto em suas normas constitucionais, foi o Estado contínuo), e do Sudão do Sul do Sudão, em 2011 (o Sudão continuou a personalidade jurídica). Mas talvez o precedente mais precípuo seja o do desmembramento da URSS, em 1991: a Rússia continuou a personalidade jurídica da extinta federação, mantendo o assento no Conselho de Segurança e a representação estrangeira em seu território. As novas repúblicas tornaram-se membros da ONU e partes a tratados internacionais separadamente, nos anos seguintes.

A segunda hipótese analisada (criação de dois Estados completamente novos e a extinção do Reino Unido) possui escassos exemplos. Os únicos dois casos citados frequentemente são o da Tchecoslováquia e da antiga Iugoslávia. Aqui, o Direito da Sucessão de Estados, complementado por negociações entre os dois novos países, determinaria as relações jurídicas de cada um. Sem embargo, a experiência da Tchecoslováquia revela a importância de três fatores na determinação da continuidade ou sucessão: a alocação de recursos (território, população etc.) pós-divisão, a posição defendida pelos entes nascidos da separação, e a reação de terceiros Estados.

Na Tchecoslováquia, em 1992, uma característica peculiar àquele Estado levou à extinção do Estado predecessor e à constituição de dois novos entes: o consentimento da República Tcheca e da Eslováquia quanto ao fim da Tchecoslováquia. Sendo que a República Tcheca permaneceu com cerca de 2/3 do território, da população e dos recursos econômicos da Tchecoslováquia, somente um acordo entre os dois países impediu a continuidade da Tchecoslováquia como República Tcheca. Não se trata, consequentemente, de uma exceção à presunção de continuidade exposta acima.

Na Iugoslávia, ao longo da década de 1990, a República Federal da Iugoslávia, formada por Sérvia e Montenegro, reivindicou continuidade com a antiga República Socialista Federal da Iugoslávia. Isso não foi aceito pela ONU, que convidou a nova república a candidatar-se novamente à Organização, como novo membro. A dissolução da Iugoslávia, de fato, deu origem a vários Estados novos, sem continuidade com o Estado anterior. Entretanto, mais uma vez, a situação possui particularidades que explicam essa aparente exceção. Desde logo, embora Sérvia e Montenegro formassem o principal polo da antiga Iugoslávia, não possuíam a maior porcentagem dos recursos daquele Estado (em contraste com a URSS, que era dominada pela Rússia). Em segundo lugar, a própria República Federal reconheceria, mais tarde, não ser o Estado contínuo da República Socialista. E, acima de tudo, a comunidade internacional não identificou a República Federal como contínua da República Socialista.

Por fim, a terceira e última hipótese, de “reversão” do novo Estado escocês à personalidade jurídica da antiga Escócia, anterior à União de 1707, possui ainda menos embasamento jurídico. A própria existência desse instituto jurídico é sujeita a controvérsias. Os únicos dois exemplos que poderiam se aproximar da “reversão”, o da República Árabe Unida (união entre Síria e Egito entre 1958 e 1961) e o dos Estados Bálticos (Estônia, Letônia e Lituânia, anexados pela URSS em 1940) são cobertos por especificidades e incertezas que os invalidam como prática estatal considerável. No caso da República Árabe Unida, a visão mais aceita é de que aquele Estado nunca foi um Estado unitário e, assim, a personalidade jurídica internacional de suas regiões constituintes nunca fora prejudicada (nem a Síria nem o Egito deixaram de existir). No caso dos Estados Bálticos, a prática internacional sugere que, por causa da ilicitude da anexação dos territórios pela URSS, considerou-se que esses três países jamais se extinguiram, continuando a existir entre 1940 e 1991, malgrado a falta de efetividade do controle de seus governos sobre a área física e população, que estavam sob o jugo soviético.

Deduz-se, assim, que somente a primeira hipótese é aplicável ao Reino Unido. Destacam-se, entre as razões:

1. O governo de Londres seria o ente internacionalmente capaz para negociar as condições de uma eventual independência escocesa e, no processo, insistiria na continuidade da personalidade do atual Reino Unido com a do hipotético Estado composto por Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte (o consentimento do novo Estado não estaria presente, eliminando o paralelo com a Tchecoslováquia e com a Iugoslávia).

2. Estima-se que, em virtude de o Reino Unido ser um membro permanente do Conselho de Segurança das Nações Unidas, além de protagonista em organizações de peso como a OMC e a União Europeia, a comunidade internacional seria unânime em apoiar a continuidade do restante do Reino Unido.

3. O restante do Reino Unido reteria 92% da população do atual Reino Unido, mais de 2/3 do seu território, suas principais instituições governamentais (incluindo o Parlamento de Westminster e a Suprema Corte do Reino Unido) e a grande parte de outros recursos.

Finalmente, há um precedente de relevância direta à questão da independência escocesa: a fundação do Estado Livre Irlandês, situação comparável àquela proposta aos eleitores escoceses. Naquela ocasião, entendeu-se que o Reino Unido sofrera uma perda de território, mantendo a mesma personalidade jurídica (o Estado irlandês, por outro lado, foi visto como novo sujeito de Direito Internacional). O Estado escocês anterior a 1707 deixou de existir após a União e uma “reversão” não seria possível.

É interessante notar que o White Paper elaborado pelo governo local escocês não aborda, em termos jurídicos, a continuidade da personalidade jurídica do Reino Unido. As únicas oportunidades nas quais algo semelhante ao assunto é citado são marcadas por generalidades e falta de evidência jurídica, com quase nenhuma prática estatal (e, quando aventada, interpretada de maneira equivocada). É o que acontece na página 226, onde o caso da Tchecoslováquia é invocado favoravelmente à continuidade da personalidade jurídica do Estado escocês:

The UK itself has shown how entire treaty issues with newly independent states can be readily and speedily resolved. On the day of independence of the Czech Republic and Slovakia (1 January 1993) the UK wrote to both countries stating that the UK would regard all the bilateral UK – Czechoslovakia treaties as now continuing between the UK and the Czech Republic on the one hand and the UK and Slovakia on the other, with the substantive treaty provisions continuing to operate with both successor states as they had done previously with the predecessor state.

Porém, como visto acima, essa interpretação não condiz com a lex lata do Direito Internacional Público. As diferenças cruciais são: (1) o governo de Londres não consentiria à perda de sua personalidade jurídica; e (2) o restante do Reino Unido possuiria a grande maioria do território, população e recursos do atual Reino Unido.

Ademais, a única voz contrária à opinião de Crawford e Boyle foi a de David Sheffer, jurista e diplomata estadunidense e professor na Northwestern University School of Law.

Na realidade, o único tema referente à personalidade jurídica do novo Estado escocês constantemente lembrado no White Paper é a participação da Escócia na União Europeia. O governo escocês sustenta que a Escócia é membro daquela organização internacional e, em vista disso, não precisa submeter-se ao processo de candidatura como novo membro. Contudo, isso também é abordado por Crawford e Boyle no relatório, que rejeita a opinião dos independentistas (mais que isso: o próprio Presidente da Comissão Europeia, José Manuel Barroso, recentemente refutou as alegações contidas no White Paper a respeito da União Europeia). A União Europeia e outros assuntos contenciosos serão deixados para o próximo post.

Veja também o texto de Michael Waibel no blog do European Journal of International Law acerca do relatório.

ICJ Watch: Kosovo Advisory Opinion (Parte 2), por Marcel Kamiyama

O início do processo: pedido de Advisory Opinion, análise da jurisdição da CIJ

Em 15/08/2008, a Assembleia Geral da ONU (AG) adotou a Resolução 63/3, para requerer à Corte Internacional de Justiça (CIJ) uma Advisory Opinion (AO) a respeito da seguinte questão: “A declaração unilateral de independência (UDI) pelas Instituições Provisórias de Auto-Governo do Kosovo está de acordo com o Direito Internacional?” (tradução livre). 77 países, incluindo o Brasil, apoiaram tal proposta, por ser um meio de esclarecer pontos jurídicos da questão (uma exceção importante foram os EUA, que não apoiaram a iniciativa).

Primeiramente, a CIJ pôs-se a examinar se deveria atender ao pedido de AO, uma vez que a CIJ tem poder discricionário para tanto. Nota-se que tal indagação é diferente da questão sobre a jurisdição. Os juízes decidiram, por unanimidade, que a CIJ tinha jurisdição para o caso; faltava saber se eles deveriam utilizá-la.

Interesse da AG em emitir a AO

EUA e Reino Unido, dentre outros, se opuseram, afirmando que a AG não tem/demonstrou ter interesse em uma AO sobre o caso, afinal, na AO Legality of the Construction of a Wall in the Palestinian Territory, a CIJ afirmara que deve haver “uma relação entre a questão, o assunto do pedido por uma Advisory Opinion e as atividades da Assembleia Geral” (tradução livre). Essa mesma visão foi expressa na Separate Opinion do juiz Keith (§ 17), na Dissenting Opinion do juiz Bennouna (§§ 2 e 17) e na Declaration do juiz Tomka – que, concordando com Keith, destaca o papel mais proeminente do Conselho de Segurança sobre o assunto; em outras palavras, se o pedido fosse feito pelo Conselho, a CIJ deveria respondê-lo.

Sustenta ainda o juiz Bennouna que, apesar de o pedido ter sido feito pela AG, parece ter sido em benefício da Sérvia, não tendo havido debate em sua adoção pela AG, o que impediria a resposta da CIJ (Bennouna, §18 e 19).

Foi ainda argumentado que o pedido de AO no presente caso contraria o art. 12(1) da Carta da ONU, que versa sobre a não intromissão da AG em disputas ou situações discutidas no âmbito do Conselho. Essa opinião é oferecida, também, por Tomka:

as long as the Security Council remains actively seised of the situation in Kosovo and exercises its function with respect to it, Article 12, paragraph 1, of the Charter prevents the General Assembly from making any recommendation with regard to the status of Kosovo. (Declaration, §5)

No parecer final, a CIJ afirma que, em primeiro lugar, não seria seu dever determinar a utilidade da AO para os órgãos que a requerem. Tal atribuição seria do próprio órgão requerente: “The Court has consistently made clear that it is for the organ which requests the opinion, and not for the Court, to determine whether it needs the opinion for the proper performance of its functions” (Kosovo AO, § 34). Em segundo lugar, haveria uma crescente tendência da AG e do Conselho de lidarem paralelamente com a mesma matéria concernente à manutenção da paz internacional (Kosovo AO, § 41). A CIJ ainda diz que as razões que levam um Estado a requerer uma resolução pedindo uma AO à CIJ são irrelevantes (Kosovo AO, § 33). Por fim, a CIJ declara que o art. 12 limita a ação subsequente da Assembleia, mas não o seu poder de requerer uma AO (§24).

Natureza política do problema

O segundo questionamento refere-se à natureza política da questão. Dar uma solução para a questão posta pela AG envolveria, invariavelmente, uma interpretação da Resolução 1244 do Conselho de Segurança – que estabelecera a Missão de Administração Interina das Nações Unidas no Kosovo, entidade criadora de instituições de autogoverno locais e do quadro político-legal a ser firmado. A solução também seria de cunho político, ultrapassando os limites do puramente legal. As opiniões dissidentes dos juízes Skotnikov (§§ 4-13) e Bennouna (§§7-26) enfatizam tal ponto. O primeiro alega que “o direito de interpretar uma regra legal é dado à pessoa ou órgão que tem autoridade para modificá-la ou suprimi-la”. Consequentemente, a CIJ não teria competência para interpretar a Resolução 1244, já que esta é uma competência exclusiva do Conselho de Segurança. Já Bennouna acrescenta que uma decisão sobre o caso compete ao Conselho de Segurança, em sua função mantenedora da paz; a divisão clara de atribuições entre a AG, o Conselho e a CIJ não permitiriam uma AO sobre o assunto. Além disso, salienta que a CIJ, apesar de ser um dos “órgãos principais da ONU”, é, antes de tudo, uma Corte; dessa maneira, deve evitar privilegiar quaisquer estratégias políticas.

Ora, a CIJ responde que o fato de ela interpretar uma resolução não é uma razão para utilizar o seu poder discricionário, pois, apesar de, em princípio, ser uma função do Conselho interpretar as suas próprias resoluções, ela já o fizera anteriormente, citando exemplos (Kosovo AO, §46). Além do mais, o possível aspecto político de uma questão não a priva de seu caráter legal como questão: “the fact that a question has political aspects does not suffice to deprive it of its character as a legal question” (Kosovo AO, §27)

Sendo essas as duas principais linhas de argumentos contra o exercício pela CIJ de sua capacidade de jurisdição, passamos agora à lógica da questão em si.

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A UDI está de acordo com o Direito Internacional?

Diversas interpretações da pergunta proposta pela AG eram possíveis. Num dos extremos, a CIJ poderia, além de declarar a legalidade, analisar se a secessão em si foi legal, como exercício da autodeterminação, e se o Kosovo havia se constituído em Estado. No outro pólo, ela poderia restringir-se ao que, gramaticalmente, infere-se da questão. E foi esta última alternativa, com pequenas variações, a escolhida pela CIJ.

Limitação do escopo de investigação

Dada a pergunta (ver acima), a CIJ logo determinou, seguindo a orientação sugerida pelos EUA, que ela não indaga sobre as consequências legais da UDI, nem se o Kosovo tornou-se um Estado, nem sobre a validade ou os efeitos legais do seu reconhecimento internacional:

the question posed by the General Assembly…asks for the Court’s opinion on whether or not the declaration of independence is in accordance with international law. It does not ask about the legal consequences of that declaration. In particular, it does not ask whether or not Kosovo has achieved statehood. Nor does it ask about the validity or legal effects of the recognition of Kosovo by those States which have recognized it as an independent State. (Kosovo AO, §51)

Assim, não haverá investigações sobre a aplicabilidade do princípio de autodeterminação, nem outros temas. Foi sugerido que tal aproximação faz parte de uma estratégia de conciliação que permitiria um resultado mais aceitável à Sérvia e ao Kosovo, sem aprofundar-se em questões mais controversas e de maior cunho político.

Grande crítica foi feita a essa abordagem. Por um lado, se a CIJ seguisse as sugestões da Espanha, Argentina, Sérvia, China, Brasil, dentre outros, e utilizasse diretamente o princípio da autodeterminação, poderia julgar a UDI como ilegal, pois tal princípio é somente utilizado em contextos coloniais, quando domínios de metrópoles europeias reivindicam a independência:

A declaração de 1970 [Resolução 2625 da AG] sobre os princípios tocantes às relações amigáveis precisa muito claramente que o princípio do direito dos povos à autodeterminação não pode ser interpretado ‘como autorizador ou encorajador a uma ação, qualquer que seja, que desmembre ou ameace, total ou parcialmente, a integridade territorial ou unidade política de todo Estado soberano e independente (…). (DAILLIER, Droit International Public, p. 584 – tradução livre)

Por outro lado, ela poderia ter seguido as sugestões da Albânia, Estônia, Polônia, Alemanha, Irlanda e outros, que proclamaram a legalidade da declaração sob a variante “reparatória” do princípio (isto é, quando a entidade menor ganha o direito de autonomia devido a negligências, ou não representação, por parte do poder central: “any federation implies a right to self-determination of territorial entities that are no longer fully represented in and by the centre”, referindo-se ao “remedial self-determination” (cf. European Journal of International Law, vol. 20, n. 1, pp. 111-165).

Por fim, a CIJ adota a posição mencionada anteriormente (apoiada pelos EUA) e não entra em tais méritos: ela lida tão-somente com a legalidade ‘vel non’ do ato de fazer uma declaração de independência. Com isso, consegue achar o ponto de acordo entre partes – a única base legal que não é contestada por ninguém -, isto é, a Resolução 1244.

Conformidade da UDI com o Direito Internacional

De acordo com o disposto no parágrafo anterior, a CIJ vai determinar a conformidade vel non da UDI com o Direito Internacional. Para tanto, são utilizados dois critérios: a conformidade com o Direito Internacional Geral (“General International Law”) e a dita Resolução 1244.

Com relação ao primeiro parâmetro, a CIJ observa que, até o raiar do séc. XX, diversas declarações de independência foram feitas, algumas criando estados, outras não; frequentemente, tais declarações eram rigidamente combatidas pelo Estado do qual a independência estava sendo declarada. No séc. XX, mesmo fora do âmbito do princípio de autodeterminação, houve várias declarações. Mas o Direito Internacional não conhece nenhuma regra que as proíba: “The practice of States in these latter cases…does not point to the emergency in international law of a new rule prohibiting the making of a declaration of independence in such cases” (Kosovo AO, §79).

Também foi alegado que a proibição da UDI está relacionada com o princípio da integridade territorial (v. os países oponentes da UDI, acima), mencionado na Resolução 1244. A CIJ reafirma o alto valor do princípio da integridade territorial, expresso na Resolução 2625, no Ato Final da Conferência de Helsinki de 1970, dentre outros. Todavia, lembra que, nesses documentos, é estabelecido o princípio de que Estados não interferiram na integridade territorial ou independência política de outros Estados. Assim, tal princípio é restrito às relações entre Estados: “the scope of the principle of territorial integrity is confined to the sphere of relations between States” (Kosovo AO, §80).

Tal descrição não se encaixaria no caso presente. Por fim, refuta a tese daqueles que citam antigas Resoluções do Conselho condenando outras declarações de independência unilaterais, dizendo que, em tais ocasiões, não houve condenação devido à unilateralidade per se, mas devido à relação que tal declaração tinha com violações a princípios peremptórios do Direito Internacional – jus cogens (Kosovo AO, §81).

Por tudo isso, a CIJ deduz que a UDI não violou o Direito Internacional Geral: “the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate general international law” (Kosovo AO, §84).

A parte final da argumentação diz respeito à violação vel non da Resolução 1244 do Conselho de Segurança. Para analisar tal aspecto, é bom ter em mente alguns fatos. A Resolução criou, visando à estabilização governamental do Kosovo, a UNMIK (mencionada acima). Por sua vez, a UNMIK, ao desenvolver as Instituições de Autogoverno (Assembleia do Kosovo), determinou as relações destas com a administração civil da ONU. Tal teia de relações foi chamada de Constitutional Framework. A CIJ admite que, sob os termos do Framework, a autoridade última era atribuída ao representante do Secretário-Geral da ONU: “broad authority for my Special Representative to intervene and correct any actions of the provisional institutions of self government that are inconsistent with Security Council resolution 1244 (1999)” (Kosovo AO, §62).

Assim, teoricamente, a UDI feita pela Assembleia não seria legal, pois somente o Conselho teria poder para encerrar o regime legal estabelecido pela Resolução. Mas logo surge uma objeção: alega-se que o Framework é parte do direito interno do Kosovo; portanto, não poderia ser aplicado pela CIJ em sua decisão. A maioria contesta, afirmando que, como o Framework é derivado da Resolução, que é norma de Direito Internacional, ele também possui um caráter legal internacional, podendo ser considerado no caso:

UNMIK regulations, including (…) the Constitutional Framework, are adopted…on the basis of the authority derived from Security Council resolution 1244 (1999) (…) and thus ultimately from the United Nations Charter (…). In that sense it (…) possesses an international legal character. (Kosovo AO, §88)

O Framework, alega a CIJ, tinha como intenção o estabelecimento de um regime interino e provisório no Kosovo, de modo que a violência e o caos social na região fosse rapidamente diminuído: “In this resolution, the Security Council (…) authorized the United Nations Secretary-General to establish an international civil presence in Kosovo in order to provide ‘an interim administration for Kosovo (…)”. (Kosovo AO, §58)

A Resolução não reservou para o Conselho de Segurança o poder de determinar o estado final do Kosovo, nem as condições para tal estado: “The resolution did not contain any provision dealing with the final status of Kosovo or with the conditions for its achievement”. (Kosovo AO, §114)

Reinterpretação da questão: quem foram os autores da UDI

O segundo ponto é a reinterpretação, pela CIJ, da questão posta pela AG. A pergunta (fraseada acima) parece partir do dogma de que a UDI foi feita pelas Instituições Provisionais de Autogoverno do Kosovo (Assembleia do Kosovo). Entretanto, a CIJ, alegando que não houve maiores discussões sobre o assunto na reunião da AG, roga-se o direito de estender tal sentido, entendendo que deveria encontrar, antes, qual entidade foi a real autora da declaração: “the Court must be free to examine the entire record and decide for itself whether that declaration was promulgated by the Provisional Institutions of Self-Government or some other entity”. (Kosovo AO, §54)

A CIJ, assim, dá ao problema a interpretação que julgar mais apropriada às funções da AG. Seria incompatível com a função judiciária da CIJ, de acordo com a maioria, se a AG tivesse decido tal matéria de antemão. Além do mais, presume, não seria a intenção da AG limitar a liberdade da CIJ de determinar tal questão por si (Kosovo AO, §53). Essa reinterpretação causou polêmica. O juiz Koroma defendeu que a CIJ não poderia ter um entendimento tão largo, e, portanto, que a pergunta não poderia ser respondida dessa forma (Dissenting Opinion of Judge Koroma, §§3-5). O juiz Bennouna refuta a maioria, dizendo que a pergunta foi clara e óbvia, e a única entidade reconhecida pela ONU como representando o povo kosovar era a Assembleia (Bennouna, §§28-34).

Por que não foi a Assembleia do Kosovo a fazer a UDI? Em primeiro lugar, há diferenças de processo. A reunião em que foi declarada a independência teve a presença de 109 dos 120 deputados que compõem a Assembleia do Kosovo, incluindo o Primeiro-Ministro. Além desses, ainda estava presente o Presidente do Kosovo, que não é membro da Assembleia. Todos esses assinaram a declaração. A declaração não foi enviada ao Representante do Secretário-Geral, nem publicada na Gazeta Oficial. O texto original em albanês não contém a expressão “Assembleia do Kosovo” (tais palavras somente aparecem nas traduções inglesas e francesas – um erro de tradução!). A linguagem usada (“Nós, os líderes democraticamente eleitos do nosso povo…”) difere da usada nos atos da Assembleia, que usa a terceira pessoa (v. Kosovo AO, §107). Os autores deixam claro que as negociações em torno do futuro do Kosovo (como previa a Resolução 1244) haviam falhado. Ademais, eles também juraram assumir as obrigações internacionais do Kosovo, transformando-o num Estado independente e soberano. Isso denota, segundo a CIJ, que os declarantes não desejavam agir dentro do Framework, mas separadamente dele. (Kosovo AO, para 104-108). Essa separação teria sido confirmada pela reação do Representante da ONU à UDI: manteve-se em silêncio. Se a UDI tivesse sido feita sob o Framework, ele teria agido e vetado-a (Kosovo AO, §108).

Conclusão: não violação do Constitutional Framework

Levando-se em conta o que foi dito nos parágrafos anteriores, a CIJ conclui, inicialmente, que a UDI não violou o Constitutional Framework, por uma razão apenas: se os autores da UDI agiram fora da ordem legal estabelecida pela Resolução 1244, não há como eles terem infringido o Framework:

It follows that the authors of the declaration of independence were not bound by the framework of powers and responsibilities established to govern the conduct of the Provisional Institutions of Self-Government. (Kosovo AO, §121)

Violação da Resolução 1244, em termos gerais

Resta saber, então, se a UDI violou a Resolução 1244, de uma forma geral. Se a Resolução, como dito anteriormente, não procurou definir o status final do Kosovo, deduz-se que a UDI não a violou, pois ambas agem em planos diferentes: a UDI é uma tentativa de determinar o futuro do Kosovo, enquanto a Resolução não o é (Kosovo AO, §114).

A Resolução preocupava-se mais com as obrigações endereçadas a Estados-membros e a outros órgãos da ONU. Malgrado outros casos, relativamente comuns, em que o Conselho impôs demandas a agentes terceiros, inclusive através de outras resoluções concernentes ao conflito no Kosovo (Kosovo AO, §116), na Resolução 1244, especificamente, não há obrigações relevantes a agir ou deixar de agir impostas a terceiros: “There is no indication, in the text of Security Council resolution 1244 (1999), that the Security Council intended to impose (…) a specific obligation to act or a prohibition from acting, addressed to such other actors”. (Kosovo AO, §115)

Assim, a CIJ afirma que tal resolução não contém proibições, dirigidas aos autores da declaração, contra a UDI: “the Court cannot accept the argument that Security Council resolution 1244 (1999) contains a prohibition, binding on the authors of the declaration of independence, against declaring independence”. (Kosovo AO, §118)

Dessa forma, a CIJ conclui, no último parágrafo da AO, que a UDI de 17 de fevereiro de 2008 não violou o Direito Internacional Geral, nem a Resolução 1244 do Conselho de Segurança da ONU, nem o Constitutional Framework:

The Court has concluded above that the adoption of the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate general international law, Security Council resolution 1244 (1999) or the Constitutional Framework. Consequently the adoption of that declaration did not violate any applicable rule of international law. (Kosovo AO, §122)

Votação

– A CIJ tem jurisdição para o caso? Sim – Unânime;

– A CIJ deve atender ao pedido por uma Advisory Opinion? Sim – 9 / Não – 5;

– A UDI violou o Direito Internacional? Sim – 4 / Não – 10.

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ICJ Watch: Kosovo Advisory Opinion, por Marcel Kamiyama

Em 22/07, a Corte Internacional de Justiça (CIJ) emitiu sua opinião final sobre a Declaração de Independência do Kosovo. A Advisory Opinion está em consonância com o previsto na proposta de 08/10/2008, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (AG) como Resolução 63/3, que pedia a opinião da CIJ sobre o caso. Decidiu-se, numa votação de 10 a 4, pela não ilegalidade da declaração de independência. Nas palavras do Presidente da CIJ, o Direito Internacional não contém “proibições sobre declarações de independência”.

A análise do caso será divida em três partes: a primeira, de hoje, contém a apresentação do caso e algumas considerações gerais sobre os precedentes históricos do Kosovo e do conflito. A segunda tem como tema a Advisory Opinion e sua lógica. Por fim, na terceira, esclareço algumas consequências da decisão da CIJ para o Direito Internacional.

Precedentes

O Kosovo é um território alvo de disputas e controvérsias localizado na Península Balcânica. Após as migrações eslavas dos séculos VI e VII, o território, inicialmente cristão, tinha a seguinte composição étnica: sérvios, albaneses e bósnios. A área foi conquistada, em 1455, pelo Império Otomano. Tal transição trouxe importantes consequências ao destino do povo kosovar.

Os turco-otomanos impuseram o islamismo aos habitantes da região. Muitos sérvios e bósnios, não aceitando a conversão à nova religião e tendo repulsa à cidadania de segunda classe a eles relegada, decidiram deixar o Kosovo. O mesmo, entretanto, não ocorreu com os albaneses, que, aderindo à fé islâmica, galgaram altos postos na hierarquia imperial turca. O resultado foi um novo padrão étnico-cultural, que apresentava uma maioria albanesa muçulmana.

O crescente nacionalismo étnico do povo kosovar-albanês culminou em sua independência do já decadente Império Otomano, em 1912. A partir de então, Kosovo uniu-se à Sérvia, fato cristalizado em 1918, com a formação do Reino da Iugoslávia. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, o reino tornou-se um estado federativo socialista, constituído por seis repúblicas: Bósnia-Herzegovina, Croácia, Macedônia, Montenegro, Eslovênia e Sérvia (esta última incluindo as províncias autônomas da Voivodina e do Kosovo).

Apesar de manter-se sob soberania sérvia desde o fim da Segunda Guerra, o Kosovo era beneficiário de considerável autonomia, a ele delegada pelo poder federal iugoslavo. Esse quadro foi invertido com a ascensão à presidência sérvia de Slobodan Milosevič. Acusado de crimes de guerra pelo Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia (julgamento que terminou sem veredito devido à morte do réu em 2006), Milosevich foi responsável por grande diminuição dos poderes da administração local kosovar, durante a década de 1990. Isso levou à primeira declaração de independência, feita pelo Parlamento de Kosovo, em 2 de julho de 1990. Durante sua curta existência, a pequena república foi somente reconhecida pela Albânia (sempre interessada na emancipação da maioria albanesa da região).

Em 1995, com o fim da Guerra da Bósnia, Kosovo ainda restava sob a soberania da Sérvia-Montenegro. Um grupo de guerrilha, conhecido por Exército de Libertação do Kosovo, iniciou ofensivas contra as forças de segurança sérvias e iugoslavas: era o prelúdio da Guerra do Kosovo. O conflito estendeu-se até 1999, quando forças da OTAN intervieram e obrigaram o presidente Milosevič a retirar suas tropas do território kosovar.

Em 10 de junho de 1999, a Resolução 1244 do Conselho de Segurança da ONU colocou o Kosovo sob administração das Nações Unidas. As negociações sobre o seu futuro falharam quando do veto russo à proposta de “independência supervisionada” para a província. Dessa forma, a Assembleia do Kosovo , órgão estabelecido pela administração internacional do local, proclamou a emancipação. A reação imediata do Parlamento sérvio foi declarar a nulidade da proclamação. Esta, no entanto, já foi reconhecida por 69 de 192 Estados-membros da ONU: a maior parte dos países da União Europeia (uma exceção notável é a da Espanha), os EUA, o Canadá, o Japão, o Peru, a Colômbia (estes dois últimos, os únicos na América do Sul a fazê-lo), a Austrália, a Nova Zelândia, dentre outros. O Brasil não a reconheceu, tampouco a Rússia, a China e a Índia.